Por Inmaculada Sanchis Oltra, Socia-Directora en Carbonell Abogados

Desde que se decretara el Estado de Alarma el pasado 14 de marzo, han sido innumerables las cuestiones suscitadas en torno a la problemática del régimen de visitas de l@s menores con sus progenitores, ya que esta situación no estaba plasmada en ningún convenio regulador y/o sentencia, lo que ha dejado a los padres en una situación de incertidumbre.

En los medios de comunicación han informado, aunque de forma vaga y ambigua, que algún juzgado ha acordado la suspensión de los regímenes de visitas durante el periodo de alarma decretado por el Gobierno (por ejemplo, Auto dictado por una Jueza de Alcorcón que determinó que “el estado de alarma suspende el régimen de visitas de hijos de padres separados, y que no era posible el traslado de progenitores separados para ejercer el régimen de visitas, ya que no se ha incluido este supuesto en el decreto aprobado por el Gobierno el pasado sábado, por lo que consideró innecesario efectuar pronunciamiento alguno en relación con la suspensión del régimen de visitas, habida cuenta de que durante el periodo de vigencia del estado de alarma no es posible el traslado por el progenitor paterno al domicilio del menor para el ejercicio del régimen de visitas al no hallarse incluido en ninguno de los supuestos previstos).

En algunas ciudades como Pamplona, Toledo, Murcia y Zaragoza se han celebrado juntas de Jueces Sectoriales de Familia, que se han pronunciado en el sentido de que las sentencias deben de seguir cumpliéndose. Lo mismo ocurrió en Barcelona, si bien, tras esta primera decisión de que el régimen de visitas debía seguir cumpliéndose, finalmente celebraron una junta sectorial y decidieron que se “suspendían los regímenes de visitas e incluso las custodias compartidas”.

¿Entonces qué es lo que realmente ocurre?

Dar respuesta cierta a esta cuestión es bastante difícil, y ello pese a que el RD 463/2020, de 14 de marzo, en su redacción dada por RD 465/2020, de 17 de marzo, expresamente indica en su art. 7 que:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: (…) e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

Una lectura comprensible de dicho artículo hace pensar que es evidente que se permite que un progenitor pueda “circular” por la vía pública para recoger a un menor y entregarlo después de terminar las visitas.

¿Pero estamos garantizando la salud de l@s menores con estos traslados?

Es más que evidente que ante todo prima antes la salud de l@s menores que el régimen de visitas, y ello por cuanto hay que garantizar la salud tanto de l@s pequeñ@s como de los padres, en igualdad de condiciones, debiéndonos preocupar más que cualquier otra cosa el nivel de exposición de l@s menores, que en todo caso, debe ser como es evidente EL MÍNIMO.

Entendemos lógico, como así se ha pronunciado ya algún juzgado, que SÍ que tiene sentido suprimir las visitas intersemanales sin pernocta, pues es evidente que si un progenitor tiene visitas intersemanales de tres horas por ejemplo, de nada vale ir a recoger al menor, sacarlo a la calle, llevarlo al domicilio del progenitor no custodio, para enseguida devolverlo, y en consecuencia, exponerlo indebidamente a un riego innecesario.

Cuestión distinta es la de los fines de semana, en los que el menor, pese a ser trasladado, va a estar en el domicilio del progenitor no custodio dos o tres días sin salir, por lo que su exposición es inferior a la de una visita de tan solo unas horas.

¿Y si uno de los progenitores está infectado o tiene sintomatología?

En estos casos, sin duda alguna, el régimen de visitas deberá quedar automáticamente en suspenso sin dilación alguna.

¿Y si es el menor el que está infectado, o padece alguna patología?

Cuando sea el menor/es quienes padezcan una patología que sea susceptible de agravarse con el contagio del COVID-19 (asma, bronquitis, bronco.-espasmos, neumonía, entre otras…) es indudable que el régimen de visitas y/o custodia, de ser compartida, deberá automáticamente quedar en suspenso.

No podemos obviar, que si se da la circunstancia de que alguno de los progenitores reside en zonas de transmisión comunitaria grave que han motivado decisiones administrativas de confinamiento de toda la población, dicho régimen de visitas deberá suspenderse automáticamente.

¿Y si la progenitora custodia se niega a que el progenitor no custodio visite al menor o se lo lleve a pasar el fin de semana, o dé inicio su semana de custodia en los casos de custodia compartida?

Como ya hemos expuesto, lo lógico y sensato atendiendo las circunstancias será que las visitas intersemanales se suspendan, pues conllevan un riesgo innecesario para una visita de escasas horas, pero que las visitas de fines de semana, o las custodias compartidas sigan su curso con normalidad. 

Antes de la reforma del Código Penal, los progenitores podían denunciar en comisaria los incumplimientos del régimen de visitas, si bien, tras la reforma, estas cuestiones solo se debaten en el ámbito civil, y actualmente, tras la declaración del estado de alarma, solo se tramitarán en el Juzgado “expedientes urgentes”, declinando en materia de familia que solo se tramitarán las “medidas urgentes del 158 del Código Civil”, y la no entrega del menor/es en esta situación, no está amparada por el art. 158 CC, por lo que los jueces no tramitarán dichas solicitudes.

¿Y si cuando acabe el estado de alarma presenta el progenitor una demanda de ejecución por incumplimiento de régimen de visitas?

Dada la peculiaridad de esta situación de estado de alarma, a día de hoy no podemos garantizar que medidas acordarán los Juzgados ante estos incumplimientos…

Entonces, ¿qué se puede hacer?

Una de las opciones que estoy recomendando, es que los progenitores que no van a poder ver a sus hijos en estos días, bien porque residen en zonas de exclusión, porque presentan sintomatologías, porque la progenitora custodia se niega, o por cualquier otro motivo, (justificado o no), es que se realicen video llamadas para que así al menos los progenitores puedan ver a sus hij@s, y estar tranquilos de que todo va bien, al menos, dentro de lo que cabe.

¿Y si se da el caso de que tienen custodia compartida con casa nido?

Aquí la cuestión ya se complica…

Si el régimen de custodia vigente es el de custodia compartida con casa nido, nada debería obstar a que se siga llevando a cabo con normalidad, siendo inclusive recomendable, para evitar poner en riesgo a l@s menores, que ambos progenitores pasaran a residir juntos…. algo inviable en muchos casos, pero no imposible en otros.

Si esta posibilidad deviene imposible (que ambos progenitores residan juntos), el régimen de custodia con casa nido deberá desarrollarse con normalidad, salvo evidentemente, si alguno de los progenitores presenta sintomatología, o está infectado, debiendo en ese supuesto asumir la custodia integra de los hijos quien esté en óptimas condiciones de salud.

Dicho esto, las recomendaciones y/o indicaciones a todos l@s progenitor@s es:

  1. Llevar siempre la sentencia judicial o el convenio regulador para exhibirlo a la policía para acreditar la necesidad del desplazamiento para ocuparse de l@s hij@s en el turno establecido.
  2. Apelar al sentido común, y en caso de sintomatología, o de haber dado positivo en el test del COVID-19, evitar todo contacto con l@s menores.
  3. Si no se pueden realizar las visitas estipuladas en Sentencia y/o convenio regulador, emplear otros medios telemáticos para ver a l@s menores, (skype, facetime, o video llamada de whastApp) siempre y cuando no se perturben las rutinas u horarios de descanso de l@s menores”.
  4. Si las visitas de l@s menores se estaban llevando a cabo en un Punto de Encuentro, bajo la modalidad de “supervisión”, y siempre que no exista orden de alejamiento entre los progenitores, y dado que los PEF están cerrados, colaborar en todo lo posible para que esas visitas se desarrollen con normalidad, acordando recogidas y entregas de l@s menores en el domicilio del progenitor custodio.

No obstante, tendremos que estar pendientes de cómo evoluciona la situación del país y los acontecimientos que vayan ocurriendo, pues si el Gobierno aprueba nuevas restricciones que impidan la circulación por la vía pública, las respuestas a las cuestiones suscitadas variarán como es lógico.

De momento, os adjunto la decisión que acaba de publicar el CGPJ en materia de Familia, que viene a establecer que corresponde al juez decidir en cada caso sobre la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia:

  • Cuando este se vea afectado por las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma ante la pandemia de coronavirus COVID-19 y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores
  • La Comisión Permanente señala que las juntas sectoriales de Juzgados de Familia pueden adoptar acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjuntas

Madrid, 20 de marzo de 2020.- La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado hoy en sesión extraordinaria que corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas.

El órgano de gobierno de los jueces señala que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado “y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias”.

Ello no significa, añade el CGPJ, que la ejecución práctica del régimen establecido no se vea afectado por lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, ya que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”.

La Comisión Permanente señala que, sin perjuicio de la posibilidad, “e incluso conveniencia”, de que esta variación del régimen y de la forma de ejecutarlo sea producto del consenso entre los progenitores, en defecto de acuerdo “corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda” en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública.

La suspensión, alteración o modificación del régimen acordado puede ser particularmente necesaria, advierte el CGPJ, “cuando los servicios o recursos públicos (Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes) se hayan visto afectados en su funcionamiento ordinario como consecuencia de la aplicación de las medidas del Real Decreto 463/2020”.

Por último, la Comisión Permanente dice que “lo anterior no es obstáculo a la eventual adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta en orden a satisfacer las finalidades de protección a que está orientado el Real Decreto 463/2020”.

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