Este pasado sábado se publicaba en el Boletín Oficial del Estado, con entrada en vigor para el día siguiente, el hoy ya en vigor  Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. El texto, que como su nombre indica incluye la regulación de un mecanismo de segunda oportunidad, contiene la que constituye ya la 5ª reforma concursal en poco más de un año contando, precisamente desde la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que introdujo con carácter primigenio la institución de la exoneración del deudor persona natural en nuestro ordenamiento.

Sin embargo y a pesar de las bondades de la institución promulgadas por el legislador en el preámbulo de la norma, un primer análisis de la misma nos permite concluir que pese a los loables esfuerzos legislativos por regular de forma efectiva un régimen de segunda oportunidad en España, su contenido efectivo final poco difiere respecto de la situación práctica alcanzada con la norma cuya reforma ahora se pretende.

1. Ámbito subjetivo del beneficio de la exoneración del pasivo:

I.1 Consideración preliminar: de la reforma del art. 231 LC por el Real Decreto Ley 1/2015.

Como es conocido, hasta la aprobación del Real Decreto Ley 1/2015, el instituto de la exoneración de deudas, régimen de segunda oportunidad, discharge o fresh start, se contenía de forma dual en los anteriores arts. 178.2 y 242.2 5º Ley Concursal (en adelante LC). Ambos regímenes regulando la misma institución presentaban ámbitos subjetivos parcialmente coincidentes, con requisitos de acceso  y efectos exoneratorios también de la misma condición.

Se hacía por tanto necesario una intervención legislativa acabar con dicha artificiosa dualidad fruto de un defecto de técnica legislativa que había dado lugar a la creación del “empresario persona natural”, como categoría jurídica creada a los solos efectos del nuevo Título X de la Ley Concursal por la Ley de Emprendedores, pero que por mor de las remisiones internas del art. 178.2 in fine LC, se había extendido al régimen general de la exoneración de pagos[1].

Intervención legislativa que el legislador ha llevado a cabo en el Real Decreto Ley 1/2015 con ocasión de la oportunidad planteada por la reforma del régimen de segunda oportunidad. Así el nuevo art. 231 LC establece como sujeto destinatario del régimen del acuerdo extrajudicial de pagos al deudor persona natural y no al “empresario persona natural”, categoría jurídica que desaparece. Ahora bien, pese a quedar nítidamente establecido el deudor persona natural como sujeto del acuerdo extrajudicial de pagos, el legislador persiste en la diferenciación de trato del mismo según su condición o no de empresario, para lo que incorpora un nuevo art. 242 bis LC Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios.

I.2 Requisitos subjetivos para el acceso al beneficio de la exoneración del pasivo.

De acuerdo con el nuevo art. 178 bis de la Ley Concursal introducido por el art.1 ap. Dos del Real Decreto Ley 1/2015: “El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo”. De esta forma, y de acuerdo con lo señalado anteriormente, los sujetos destinatarios del nuevo régimen de segunda oportunidad introducido por el Real Decreto Ley 1/2015, serán los deudores personas naturales, con independencia de su condición o no como empresarios, manteniendo así la continuidad respecto del ámbito subjetivo establecido para con el anterior dicharge previsto en el art. 178.2 LC por la Ley 14/2013, ahora derogado.

En este sentido, el nuevo art. 178 bis LC en su ap. 3 condiciona la exoneración del pasivo insatisfecho, a que el deudor pueda ser calificado como deudor “de buena fe”, condición para cuya determinación el legislador establece en el propio artículo una presunción iuris et de iure condicionada al cumplimiento – cabe entender acumulativo –  de cinco requisitos, el último de los cuales constituye a su vez en sí mismo un régimen alternativo de exoneración con sustantividad propia. Así, art. 178 bis ap. 3 p. 1º-5º LC:

“1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2.º Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

5.º Que, alternativamente al número anterior:”

El requisito del art. 178 bis ap. 3 p.1º LC es idéntico al anteriormente previsto en el art. 178.2 LC y asimilable a la calificación como fortuito del concurso prevista en el art. 242.2 5º LC en sede de acuerdo extrajudicial de pagos.

El requisito previsto en el art. 178 bis ap. 3 p.2º LC supedita la consideración “de buena fe” del deudor a la no condena del mismo en un elenco de delitos mucho más amplio que el previsto anteriormente en el art. 178.2 LC: delitos contra el patrimonio  y el orden socioeconómico, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social y delitos contra los derechos de los trabajadores; es decir, todos los incluidos en los Títulos XIII a XV del Código Penal, o lo que es lo mismo: se ha pasado de la revisión de condena por delitos contenidos en 6 preceptos del Código Penal (insolvencia punibles con carácter general, dejando a salvo los casos de delitos singularmente relacionados con el concurso), a la revisión de condena al deudor por alguno de los delitos contenidos entre 92 preceptos del Código Penal en los 10 años anteriores a la declaración del concurso para poder acceder a la exoneración de deuda, lo que supone un claro endurecimiento de los requisitos de acceso al régimen de la exoneración.

Por lo que respecta al requisito del art. 178 bis ap. 3 p.3º LC, la norma supedita la consideración “de buena fe” del deudor a  que: “reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos”.

Nótese en este punto la diferencia de exigencia respecto a lo exigido en sede específica de  acuerdo extrajudicial de pagos por el art. 245.2 5º LC: “La imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado”. Existe por tanto en el primer supuesto una exigencia de buena fe en el comportamiento del deudor –“haber intentado”– que aparentemente no existe en el segundo, lo cual debería dar lugar a una interpretación correctora del art. 242.2.5º LC coincidente con la exigencia implícita de buena fe del deudor contenida en el actual art. 178 bis ap. 3 p.3º LC, al igual que sucedía anteriormente con el art. 178.2 LC^[2]; luego dicha descoordinación sigue sin resolverse a pesar de la oportunidad que la actual intervención legislativa brindaba al respecto.

Por lo que respecta al que por sistemática normativa del Real Decreto Ley 1/2015 puede calificarse como “régimen de carácter prioritario para la exoneración del pasivo”,  el art. 178 bis ap. 3 p.4º LC supedita la consideración “de buena fe” del deudor a  que: “Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

El Real Decreto Ley 1/2015 acaba configurando de esta forma un “régimen prioritario de exoneración del pasivo” cuyos requisitos coinciden exactamente con los anteriormente previstos en el art. 178.2 LC[3].

Finalmente el último de los requisitos previstos en el art. 178 bis ap.3 LC, el 5º –  recuérdese de carácter alternativo respecto al anterior requisito 4º –, tal y como se ha señalado anteriormente supone el establecimiento de todo un sistema alternativo de exoneración del pasivo, cuyos requisitos de acceso son que el deudor persona natural:

“i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.

ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.

iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años”.

Se construye de esta forma un régimen de exoneración de deuda cuyo presupuesto, si bien se sigue asentando en la condición de “deudor de buena fe” del concursado, en la práctica y debido a los elementos fácticos que sustentan esta consideración, gira ahora en torno no ya a la satisfacción de determinadas cuotas de créditos contra la masa y concursales, sino al cumplimiento de una serie de condiciones subjetivas acumulativas.

Sin llevar a cabo un análisis en profundidad de cada una de dichas condiciones, lo cual excede con mucho el ámbito de este artículo, dos deben sin embargo destacarse especialmente:

La prevista en el inciso iv), que a nuestro juicio se asienta sobre un parámetro de carácter excesivamente amplio y abstracto – “no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad” –, que puede transformarse en una auténtica barrera de acceso al beneficio de la exoneración de pasivo en caso de interpretaciones excesivamente formalista del concepto “adecuación a la capacidad”, además de convertirse indirectamente en una vía de restricción de la libertad del trabajador para escoger un empleo que se ajuste no solo a su “adecuada capacidad”, sino a su adecuado contexto y circunstancias personales.

La prevista en el inciso i), piedra angular de este nuevo sistema alternativo, que supedita la aplicación de este mecanismo a la aceptación por el deudor de un plan de pagos para las deudas no cubiertas por la exoneración legal que se ajuste en su contenido a lo fijado por el art. 178 bis ap. 6 LC, en especial por lo que respecta al plazo máximo para la satisfacción de las deudas no exoneradas, que no podrá exceder de los cinco años, salvo que tuvieren un vencimiento posterior.  

II Ámbito objetivo del beneficio de la exoneración del pasivo.

II.1 Ámbito de exoneración en el marco del “régimen prioritario de exoneración del pasivo”.

El alcance de la exoneración del pasivo en el marco del “régimen prioritario de exoneración” no se identifica de forma expresa en ningún apartado del art. 178 bis LC como así ocurre con el régimen alternativo, sino que, en lo que constituye de nuevo una expresión de falta de sistemática y claridad, el alcance de la exoneración se encuentra implícito en el texto de la norma que establece los requisitos de acceso a la misma.

En este sentido, tal y como se ha expuesto anteriormente, en sede de enumeración de los requisitos que debe cumplir el deudor para que le sea de aplicación la presunción iuris et de iure de su condición “de buena fe”, el art. 178 bis ap.3 p.4º LC establece: “Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Debe entenderse pues, y tras el correspondiente esfuerzo que conlleva la realización de una interpretación a sensu contrario del texto de la norma,  tomando como referencia obligado los antecedentes normativos de la presente regulación, que es posible identificar dos regímenes de exoneración de pasivos distintos:

a) El del deudor persona natural que ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el cual disfrutará una vez pagados en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, de una efectiva exoneración del crédito concursal ordinario y subordinado.

b) El del deudor persona natural que no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el cual disfrutará una vez pagados en su integridad los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, de una efectiva exoneración del 75% del crédito concursal ordinario restante y el subordinado.

En definitiva, de nuevo exactamente el mismo régimen ya previsto en la anterior versión del art. 178.2 LC, siguiendo vigente de forma paralela el discharge del art.242.2 p. 5º LC en sede de acuerdo extrajudicial de pagos, cuya coordinación con este nuevo régimen obliga a un estudio más detallado para determinar si dicho precepto ha quedado o no materialmente vacío de contenido.

II.2 Alcance de la exoneración en el marco del nuevo régimen alternativo de exoneración del pasivo.

En cambio, en el deudor persona natural que opte por el nuevo régimen alternativo, se enfrenta a un nuevo modelo de exoneración, pues al no venir configurado los requisitos para su aplicación respecto a la satisfacción de una determinada cuota de crédito, la determinación del ámbito de la exoneración no se realiza de forma negativa y a contrario sensu respecto a los requisitos de cuota satisfecha, sino que debe estarse al texto de la norma. Así de acuerdo con el art. 178 bis ap. 5:

“El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

2º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores cuyos créditos se extinguen no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.

Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado”.

De la lectura de este nuevo precepto se concluye que el beneficio de la exoneración del pasivo para los sujetos que opten por este sistema alternativo alcanzará:

1. Los créditos ordinarios y subordinados con expresa excepción de los créditos de derecho público y por alimentos.
2. La parte no incluida en el valor de la garantía de los créditos del art. 90.1 LC – en general créditos con garantía real y arrendamiento financiero –, siempre que merezca su clasificación como crédito ordinario o subordinado.

En conclusión y valorando el alcance de esta exoneración alternativa respecto de su precedente contemplado en el anterior art. 178.2 LC pueden señalarse varias conclusiones preliminares:

1ª  Finalmente se acaba exigiendo el pago de las mismas cuotas de créditos – 100% de crédito contra la masa y crédito concursal privilegiado – para poder acceder al beneficio de la exoneración que en el “régimen prioritario”.

2ª Se refuerza la protección del crédito Público, sacándolo de forma expresa del ámbito de la exoneración de deudas por esta vía, cosa que no ocurre con la exoneración vía “régimen prioritario” en la que es posible exonerar el crédito Público con calificación como ordinario en determinadas circunstancias.

3ª  Se mejora al menos a priori, el alcance de la exoneración respecto a la anterior normativa al incluir el 100% del crédito ordinario, y no solo el 75% del mismo dentro del ámbito objetivo de la exoneración.

4ª Ahora bien, la efectividad material de dicha exoneración queda condicionada al cumplimiento por el deudor de un plan de pagos (art. 178 bis ap.6 LC) que le obligará a pagar las deudas exoneradas en un plazo de 5 años.

5ª Es posible perder el beneficio de la exoneración de pasivo si durante dicho plazo de 5 años el deudor cometiera alguna de las siguientes conductas conforme al art. 178 bis ap.7 LC:

a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos.

c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos, o

d) Se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.

6ª Pasado el anterior plazo y en caso de incumplimiento del plan de pagos, le será aún posible la exoneración del pasivo insatisfecho, previa audiencia a los acreedores, siempre que “hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables”. Art. 178 bis ap.8 LEC.

III. Conclusión global de la reforma del régimen de segunda oportunidad por el Real Decreto Ley 1/2015.

El análisis efectuado del nuevo régimen de segunda oportunidad permite destacar tanto algunas ventajas como inconvenientes respecto al anterior régimen previsto en el art. 178.2 LC

Ventajas

-Mayor coordinación sistemática: La construcción del régimen de segunda oportunidad entorno a la figura del deudor persona natural – eliminando al “empresario persona natural” – permite un tratamiento unitario de la insolvencia de este sujeto potenciando a su vez la funcionalidad del acuerdo extrajudicial de pagos.

– Mayor alcance de la exoneración en el caso de optar por el régimen alternativo de exoneración: Al menos a priori, la exoneración alcanzará el 100% del crédito concursal ordinario y subordinado, algo que por el “régimen prioritario” de satisfacción de cuotas de crédito sólo es posible previo paso por un acuerdo extrajudicial de pagos.

Inconvenientes

– Elevación muy acusada de los requisitos penales para el acceso al beneficio de la exoneración.

– Falta de claridad: Se presentan dos regímenes alternativos para el acceso al beneficio de la exoneración de pasivo cuyos requisitos de acceso inicialmente parecen distintos – satisfacción de determinadas cuotas de créditos vs. sometimiento a plan de pagos –, pero que finalmente ambos exigen, en el mejor de los casos, lo mismo: la satisfacción previa del 100% del crédito contra la masa y del crédito concursal privilegiado.

– El no-rechazo de una oferta de empleo “adecuada a la capacidad” del deudor como requisito para acceder al régimen alternativo del exoneración de pasivo, adolece de falta de concreción y puede dar lugar a situaciones abusivas.

– Blindaje del crédito Público en el caso de optar por el régimen alternativo de exoneración del pasivo, cosa que no ocurre con la exoneración vía “régimen prioritario”.

– Carácter engañoso: el régimen alternativo de exoneración del pasivo sólo produce este efecto exoneratorio transcurridos los cinco años de duración del plan de pagos o, en caso de incumplimiento del mismo, previa decisión del juez al efecto, siempre que el deudor  hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables. Esto no ocurre en el caso del “régimen prioritario”, en el que el pago de las cuotas de crédito necesarias para su activación conlleva sin más condicionamientos la exoneración del resto del pasivo.

Carlos Gómez Asensio

Dr. internacional en Derecho

Abogado en Carbonell Abogados

[1] Debe entenderse al régimen que hubiera resultado de aplicación de no haberse cometido el error de sistemática con la remisión a un acuerdo extrajudicial de pagos cuyo destinatario era el “empresario persona natural”. Vid. Epígrafe I.1

[2] En este sentido, cuena casas, m., «Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh start», Anuario de Derecho Concursal, núm. 31, 2014 pág. 142.

Esta postura concuerda con las conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la ley de apoyo a los emprendedores, sobre cuestiones concursales, de 11 de octubre de 2013, pág. 11, según las cuales se entiende que el deudor ha intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos: «En los casos en los que el expediente termine sin acuerdo, o el mismo sea anulado, pero no en los casos en los que el notario o registrador hubiera rechazado de plano la solicitud, ni en los que se hubiere incumplido el acuerdo logrado, salvo, en este último caso, cuando se acredite que tal incumplimiento no es imputable al deudor».

[3] Así de acuerdo con el anterior art. 178.2 in fine  «Si el deudor hubiera intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados».

Sin embargo, debe tomarse en consideración que, de acuerdo con la dicción del propio art. 231 LC no todo deudor persona natural puede acogerse a un acuerdo extrajudicial de pagos, sino sólo – y como punto de partida – al «empresario persona natural», categoría jurídica creada a los solos efectos del nuevo Título X de la Ley Concursal por la Ley de Emprendedores. No podían por tanto acogerse a este régimen los consumidores persona física, que, en cambio sí son sujetos cuya insolvencia debe transitar por el cauce de la Ley Concursal – art.1 y 5 LC –, y a los cuales sí les es de aplicación el «discharge ordinario» del 178.2 LC

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