Nos encontramos en las escrituras de préstamo hipotecario que, a efectos de determinar el tipo de interés a pagar en la hipoteca, se establece por las entidades bancarias un índice de referencia aplicable (Euribor, IRPH, MIBOR, etc.), al que se adiciona un porcentaje, que es lo que determina el precio a pagar de hipoteca.

Asimismo, es una práctica extendida que las entidades se cubran para el supuesto en que ese índice principal acordado deje de publicarse o deje de existir por el motivo que sea, para cuyo caso se prevén en la propia escritura otros índices que incluso en ese supuesto sustituya al índice pactado originariamente.

En los últimos años, se ha generado problemática al dejar de publicarse por el Banco de España determinados índices de referencia que, en algunos casos, suponía la desaparición tanto del índice de referencia principal, como los sustitutivos. En tales casos, y tras la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, debería aplicarse el apartado 3 de la Disposición adicional decimoquinta, que dispone

“En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.”

Consecuentemente,las entidades cuyas hipotecas se han visto afectadas por esta falta de publicación de los índices pactados, deberían aplicar el índice legalmente establecido en la mencionada Disposición adicional decimoquinta de la Ley14/2013.

Sin embargo, muchas entidades, dado que la solución prevista en la Ley 14/2013 les perjudica respecto de lo que tenían acordado, proceden a aplicar un interés fijo a la hipoteca, pasando la misma de tener un interés variable a uno fijo. Esta posibilidad viene prevista en la propia escritura de hipoteca, que entre las innumerables cláusulas que contiene, suele prever que en caso de dejar de publicarse los índices de referencia previstos, perdurará el último tipo de interés nominal anual que haya sido posible determinar.

Este tipo de cláusulas que en la práctica suponen la conversión de la hipoteca de tipo variable en hipoteca de tipo fijo, deben considerarse abusivas en caso de prestatarios con la condición de consumidores.

Así lo considera la jurisprudencia más reciente sobre la base de tratarse de Condiciones Generales de la Contratación y tratarse de cláusulas que en la totalidad de los casos no han sido negociadas individualmente, sino que vienen impuestas a los prestatarios. Considera esta jurisprudencia que este tipo de cláusulas infringe lo dispuesto por el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que exige entre otras cosas:

Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

Por todo lo anterior, este tipo de cláusulas no supera el control de transparencia desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013, que establece que el predisponente (la entidad financiera) ha de cumplir unos especiales deberes a la hora de establecer estos contratos, que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, no basta con que estas cláusulas sean simplemente claras. Tal y como queda patente en estas resoluciones del Alto Tribunal, el control de transparencia vela por la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, no es suficiente con que las cláusulas de forma aislada sean comprensibles.

En este sentido, si se atiende a la documentación precontractual facilitada por las entidades en el momento de la firma de la escritura de hipoteca, la falta de información facilitada y la ubicación en la escritura de este tipo de cláusula entre una abrumadora cantidad de datos, resulta que se ha impedido al consumidor conocer qué está firmando y el alcance de la estipulación que ha aceptado, por lo que resulta indiscutible que no se cumple con los requisitos para la apreciación de la transparencia exigidos por la STS de 9 de mayo de 2013.

En consecuencia, con lo anterior, la declaración de abusividad de este tipo de cláusula supone la declaración de nulidad de la misma y su consecuente eliminación del contrato.

Asimismo, en caso de que la aplicación del tipo de interés fijo haya supuesto un mayor coste para el prestatario respecto de lo que habría supuesto la aplicación de lo dispuesto por el apartado 3 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, procederá que la entidad reembolse la diferencia a su favor. Pese a que las entidades están accediendo en algunos casos a aplicar la Ley 14/2013 cuando se le requiere, lamentablemente no acceden a devolver importe alguno, y la cuestión debe acabar dirimiéndose ante un tribunal de justicia.

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