Nuevo paquete de medidas urgentes aplicables al funcionamiento de las Sociedades Mercantiles (RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo)

Si se recuerda, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RD-ley 8/2020), estableció una serie de medidas urgentes dirigidas a flexibilizar el funcionamiento de las personas jurídicas de Derecho privado que estipulaban, grosso modo: (i) la celebración de las sesiones de sus órganos de administración por videoconferencia; (ii) la posibilidad de adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión para todas las personas jurídicas del RD-ley 8/2020 (ordinariamente, solo está prevista para los consejos de administración de las sociedades anónimas [art. 248.2 de la LSC]); (iii) la suspensión (rectius: interrupción*) del plazo de tres meses para formular las cuentas anuales hasta que finalice el estado de alarma; (iv) la prórroga por dos meses desde que finalice el estado de alarma para realizar la auditoría obligatoria de las cuentas que ya se hubieran formulado a la fecha de declaración del estado de alarma; (v) el aplazamiento del deber de celebrar la junta ordinaria y la posibilidad de modificar o revocar la el anuncio de la convocatoria, así como la actuación telemática del notario; (vi) la imposibilidad de ejercicio del derecho de separación del socio y la prórroga de reintegro de aportaciones a los socios cooperativos; (vii) la interrupción del término de la duración social; (viii) la suspensión de la junta general relativa a la disolución social y responsabilidad de los socios en las deudas sociales; y (ix) la suspensión del plazo legal de dos meses para solicitar el concurso de acreedores (arts. 40 a 43 del RD-ley 8/2020).

Recientemente se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (RD-ley 11/2020). Los apartados Trece y Catorce de su Disposición Final Primera contemplan la modificación de los arts. 40 y 41, respectivamente, del precitado Real Decreto-ley 8/2020. Se trata, por tanto, de un nuevo paquete de medidas de carácter urgente aplicables, entre otras cuestiones, al funcionamiento de las sociedades de capital (ámbito subjetivo sobre el que van a versar las siguientes líneas). Aunque, en rigor, la modificación operada por el RD-ley 11/2020 pretende aclarar las cuestiones que habían suscitado cierta controversia y que guardan relación, esencialmente, con la celebración de juntas durante el estado de alarma y la aprobación de cuentas anuales.

Se mantiene como inicialmente, en consecuencia: (i) la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión; (ii) el aplazamiento de la junta general ordinaria; (iii) la posibilidad de modificar su convocatoria; (iv) la asistencia telemática del notario; (v) la prohibición de ejercitar el derecho de separación del socio y la prórroga del reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos; y (vi) lo concerniente a la disolución de la sociedad.

La modificación prevé, pues, lo siguiente:

1. La expresión “órgano de gobierno o de administración” ha quedado interpretada en sentido amplio, dando prioridad, no obstante, a la reunión a distancia de las juntas.
2. La posibilidad de celebrar juntas por videoconferencia —atribuida inicialmente, al parecer y en exclusiva, a los órganos de gobierno y comisiones delegadas— se extiende, ahora, a las juntas o asambleas de asociados o de socios con la incorporación al art. 40.1 del RD-ley 8/2020 de un nuevo párrafo. También podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.Para ello, (i) todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes las representen deberán disponer de los medios necesarios, (ii) el secretario del órgano debe reconocer su identidad, expresándolo en el acta, que remitirá inmediatamente a los correos electrónicos designados por cada uno de los asistentes.En la misma línea, se dispone que los acuerdos por escrito y sin sesión se podrán adoptar siempre que lo decida el presidente o lo soliciten, cuando menos, dos de los miembros del órgano de que se trate.
3. Se aclara, en relación con el aplazamiento de la formulación de las cuentas anuales —que queda suspendida hasta la finalización del estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha—, que será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma; pudiendo, igualmente, realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto (un mes, como mínimo, conforme al art. 270.1 de la LSC) o acogiéndose a una prórroga de dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.Con esta modificación se agota toda la casuística posible y se resuelve una relevante cuestión. El texto original solamente hacía mención expresa de la suspensión para formular las cuentas y las cuentas ya formuladas, de modo que quedaba objetivamente al margen que fuera legalmente admisible seguir formulándolas.
4. También ha sido modificado el art. 40.4 del RD-ley 8/2020, relativo a la auditoría, en dos aspectos: (i) además de la obligatoria, ahora se menciona expresamente la inclusión de la auditoría voluntaria; y (ii) se coordinan los plazos para que sea posible seguir formulando las cuentas durante el estado de alarma, de conformidad con lo que se ha tenido ocasión de apuntar antes.
5. Con respecto a la propuesta de aplicación del resultado (nuevo art. 40.6 bis del RD-ley 8/2020), las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor del RD-ley 11/2020 (02-abril-2020), podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta**. La sustitución se realizará (i) con base en la situación creada por el COVID-19 y (ii) se acompañará de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido, en el momento de su firma, la nueva propuesta.Con respecto a las sociedades con la junta general ya convocada, la modificación operada autoriza expresamente al órgano de administración para que pueda retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado con la finalidad de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general; y deberá cumplir, asimismo, con los mismos requisitos antes mencionados: justificar que el cambio está motivado por el COVID-19 y adjuntar el precitado escrito del auditor. Esta deberá celebrarse dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión habrá de publicarse antes de que se produzca la celebración de la junta previamente convocada.Por último, si se optara, en efecto, por retirar del orden del día la aplicación del resultado, la certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales. Posteriormente, se presentará en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.En el supuesto de sociedades cotizadas, se prevé la incorporación de un nuevo apartado (el art. 41.3 del RD-ley 8/2020), según el cual, cuando estas acuerden modificar la propuesta de aplicación del resultado, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.

En estrecha vinculación con el funcionamiento de las sociedades mercantiles y su relación con el concurso de acreedores y la tramitación de los —tristemente— archiconocidos ERTEs, el RD-ley 11/2020 introduce, a través del apartado Dieciséis de su Disposición Final Primera, una nueva Disposición adicional décima al RD-ley 8/2020 bajo el rótulo de “Especialidades en aplicación del Capítulo II a las empresas concursadas”. En ella, se establece una serie de normas que, básicamente, suponen la extensión a las empresas en concurso de las medidas previstas en el RD-ley 8/2020 para los ERTE por causa de fuerza mayor y los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (cuando concurran, eso sí, los presupuestos de hecho contemplados en los arts. 22 y 23 del mismo RD-ley). Entre otras cuestiones, que serán atendidas, en su caso, en otra publicación, se permite a las empresas concursadas que puedan dirigirse a la autoridad laboral para iniciar un ERTE en vez de dirigirse al juez del concurso.

Aunque hemos tratado de ser sintéticos y claros en el examen de las últimas novedades de naturaleza societaria que afectan a nuestro tejido empresarial, no se nos escapa que, en ocasiones, puede resultar un tanto confusa la materia como consecuencia del cúmulo normativo que se está sucediendo casi a diario. Por esa razón, en CARBONELL ABOGADOS contamos con un equipo de profesionales altamente cualificados en la materia que está al día de las medidas que se van adoptando y que estará encantado de ofrecerle un completo asesoramiento en las cuestiones que atañen al funcionamiento de su sociedad.

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*Puesto que, tal y como establece el propio art. 40.3 del RD-ley 8/2020, el plazo se reanuda de nuevo por otros tres meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

**Esta modificación trae causa del Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la CNMV en relación con las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado de sociedades mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 que se publicó el pasado 26 de marzo (https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7Bc8024b87-2f5d-4aef-9c34-06b7d2964462%7D).