LOS DEBERES FIDUCIARIOS EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

Carlos Gómez Asensio
Departamento de Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont». Universidad de Valencia
Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 15, Sección Estudios, Segundo semestre de 2014, Editorial LA LEY

I. CONTEXTUALIZACIÓN DEL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

El sector de la distribución comercial tiene una gran importancia en la economía nacional, representando un 3,9% del Valor Añadido Bruto (VAB), siendo la contribución total del comercio (mayorista y minorista) a este índice de un 10,4 %, todo ello sobre datos de 2009 (1) . Asimismo y con datos de 2010, el 24,2 % de las empresas españolas (796.815) se ubican dentro de este sector, alcanzando en ese mismo año la cifra de población activa de 3.233.150 efectivos, lo que supone un 14% del total de activos de la economía española (2) . A nivel regional y con datos más recientes de 2012 se observa cómo, en la Comunidad Valenciana, aproximadamente una de cada cuatro personas trabaja en el sector comercial y, según la Contabilidad Regional del Instituto Nacional de Estadística genera, junto con la hostelería y el transporte, el 24,9% del PIB regional (3) . Por lo que respecta al ámbito jurídico, las operaciones de distribución comercial se organizan a través de la celebración de diversos tipos de contratos entre profesionales, algunos de ellos regulados desde hace mucho tiempo —el contrato de comisión (4) —, otros regulados desde hace relativamente no demasiado tiempo —el contrato de agencia (5) —, otros sólo parcialmente regulados —el contrato de franquicia (6) — y en definitiva, la mayoría de ellos, sin contar con una regulación ordenada y sistemática de su fase preliminar, obligaciones y derechos de las partes, extinción y obligaciones post -contractuales que en su caso pudieran derivarse de la misma. Esta situación contrasta sin embargo, con la tipicidad social de estos contratos (7) .

Consciente de esta situación así como de la importancia económica del sector, el legislador español en 2011 llevó a cabo la redacción de un Proyecto de Ley de Contratos de Distribución (en adelante PLCD), que por diversas circunstancias no llegó a ver la luz (8) . No obstante su fracaso, dicha iniciativa legislativa sirvió para una definitiva toma de consciencia por parte del legislador acerca de la necesidad y conveniencia del establecimiento de una completa regulación jurídica de estos contratos.

En este sentido, la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión General de Codificación (9) , prevé, en su Libro Quinto —«De los contratos mercantiles en particular»—, Título IV —«De los contratos de colaboración»—, una refundición en el Capítulo II, de la actual regulación especial del contrato de agencia, a la vez que, en su Capítulo III «De los contratos de distribución», se proyecta, sobre la base del malogrado PLCD (10) , la primera regulación detallada de esta categoría contractual en el Derecho español.

No obstante, dicha proposición legislativa se encuentra todavía en las primeras fases de elaboración parlamentaria, por lo que, de lege data, la situación actual de nuestro Derecho es la descrita anteriormente, en la que se mezclan la tipicidad legal de algunos contratos, con regulaciones parciales de otros y con la tipicidad social de la mayoría de contratos empleados en el sector de la distribución comercial.

II. PRINCIPALES RETOS JURÍDICOS PLANTEADOS POR LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

Se ha señalado anteriormente que la Propuesta de Código Mercantil engloba dentro de la categoría de «contratos de colaboración», a los diferentes tipos contractuales utilizados por los operadores económicos en la distribución comercial.

Es precisamente este carácter, «contratos de colaboración», el que determina la concurrencia en dichos contratos de unas determinadas características propias —fruto a su vez de los caracteres intrínsecos de la relación negocial en la que se insertan—, que plantean importantes desafíos desde el punto de vista de la teoría contractual.

1. Retos derivados del carácter duradero de los contratos de distribución

Así, en primer lugar, los «contratos de colaboración» se caracterizan por ser contratos de duración (11) , esto es, contratos que implican relaciones obligatorias duraderas entre las partes que se desarrollan a lo largo del tiempo (12) , lo que determina una mayor posibilidad de modificación del contenido de las mismas respecto a las obligaciones instantáneas. En este sentido, la teoría contractual se enfrenta con los ya conocidos límites de la autonomía de la voluntad, como son la imposibilidad de previsión por las partes de todas las circunstancias futuras por las que puede atravesar la relación obligatoria (13) —circunstancia de la que deriva la consecuente necesidad de integración y/o modificación de dicha relación (14) —, así como a la problemática derivada de la extinción de relaciones obligatorias de duración indeterminada —régimen de preaviso y también compensación por daños y perjuicios e inversiones no amortizadas (15) — que en el ámbito de los contratos de distribución adquiere un «nombre propio»: indemnización por clientela (16) .

Por otro lado, debe ponerse de manifiesto que, ante situaciones puntuales de conflicto entre las partes en el seno de una relación estable y duradera, y en especial ante situaciones de cumplimiento defectuoso de la prestación (17) , nuestro Derecho contractual no prevé mecanismos de composición de intereses alternativos a la instancia judicial del cumplimiento, o bien, la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios (18) .

Estos mecanismos, concebidos sobre el modelo de la relación bilateral obligatoria instantánea, resultan del todo inadecuados en el marco de las relaciones negociales duraderas resultantes de los contratos de distribución. En este sentido, si bien dichos mecanismos pueden acabar otorgando una compensación a la parte perjudicada por el incumplimiento defectuoso, no cabe calificar dicha reparación como satisfactoria, pues la activación de dichos mecanismos comportará normalmente la pérdida de la confianza entre las partes y la resolución de la relación contractual, algo que no se corresponde con el objeto y finalidad económica de este tipo de contratos. Por el contrario, estos negocios demandan la previsión de mecanismos de composición de intereses en el ámbito interno de la propia relación que permitan superar las desavenencias puntuales entre las partes, en aras al mantenimiento de la relación jurídica entre las mismas en salvaguarda de las sinergias creadas, así como evitando la asunción innecesaria de costes de salida y de reemplazo (19) .

Ahora bien, el carácter duradero de estos contratos es causa también de otro de los caracteres típicos de los contratos de distribución: la integración de las prestaciones empresariales de los contratantes, así como el establecimiento de relaciones de confianza entre los mismos.

2. Retos derivados de la integración de las prestaciones empresariales entre los miembros de una red de distribución

La integración de las prestaciones empresariales se produce como consecuencia del carácter estable y duradero de las relaciones entre las partes, pero también y como consecuencia de la propia dinámica del mercado actual, de la necesidad de especialización y colaboración empresarial para lograr una mayor eficiencia y competitividad (20) .

Como consecuencia de esta necesidad de complementación se produce un proceso de integración empresarial entre las actividades —no las empresas— desplegadas por cada uno de los sujetos de la relación. Dicha integración implica que el resultado de la actividad de un sujeto no depende en exclusiva de su capacidad de gestión u organización interna, sino también de sus relaciones externas, esto es, de la relación mantenida con su contraparte contractual en primer lugar, pero incluso también, de las relaciones mantenidas con el resto de empresas que participan en la elaboración y/o distribución del bien o servicio.

Piénsese por ejemplo en una cadena de distribución vertical integrada por tres empresas (A, B y C), en la que C es la encargada de la entrega final al consumidor con quien tiene un contrato. Pues bien, puede suceder que C no entregue la mercancía al consumidor en el tiempo y forma acordados, pero no como consecuencia de una actitud dolosa o negligente por su parte, sino como consecuencia de un incumplimiento previo de A con B o de B con C.

Este fenómeno es conocido como «interdependencia» y supone que el resultado de la actividad individual de los miembros de la red dependa, y a la vez condicione, el resultado del resto de empresas incluidas en la misma (21) .

Desde un punto de vista jurídico la interdependencia produce el efecto de que el cumplimiento de un contrato se vea influido como consecuencia del cumplimiento de otro distinto. Este fenómeno se enmarca dentro de los caracteres definitorios de la categoría de los llamados contratos coligados, vinculados o conexos (22) o, en el caso francés «l’ interdependence» (23) , en los cuales el cumplimiento de las prestaciones contractuales de cada uno de ellos se ve afectado, en mayor o menor medida, por la ejecución de las prestaciones de otros contratos, pues unos y otros constituyen instrumentos para la formalización jurídica de la operación económica compleja y
multilateral en la que se insertan (24) .

De esta forma puede apreciarse como en las redes de distribución, por su propia estructura, las prestaciones empresariales de sus miembros son en realidad interdependientes unas de otras, de forma que, a nivel jurídico, un contrato suscrito entre dos miembros de la red es capaz de producir ciertos efectos sobre otros miembros de la misma que no son parte del mencionado contrato. Se trata pues, de una cuestión que obliga a repasar los límites del principio de relatividad de los contratos en las relaciones de red ante situaciones en las que dichos instrumentos jurídicos despliegan una «eficacia refleja frente a terceros» (25) , pudiendo dar lugar a relaciones de dependencia o conexión entre contratos (26) , a priori independientes, como consecuencia de su ejecución en situación de interdependencia (27) .

3. El carácter intuitu de las relaciones entre los miembros de una red de distribución

La interacción continuada en el tiempo entre operadores económicos independientes genera un proceso de aprendizaje fruto de la experiencia que se acumula como consecuencia del carácter duradero de la relación contractual. Este hecho provoca que, a pesar de no existir una relación de confianza inicial entre las partes, la dimensión relacional entre las mismas cobre una especial importancia (28) .

Como consecuencia de ello, surgen entre las partes lazos de carácter informal basados en la experiencia de las relaciones previas y que generan unas expectativas positivas —expectativas de conducta— de obtener una futura prestación satisfactoria por la contraparte (29) .

Estas expectativas constituyen la base del nacimiento de una relación de confianza entre los empresarios en la cual, cada parte, confía en la capacidad de la otra para ejecutar su prestación de forma satisfactoria y coherente, esto es, de acuerdo con las expectativas, la confianza suscitada en la contraparte de que el derecho será ejercido en un determinado sentido y circunstancias, de forma que, de no serlo así, dicho comportamiento supondría una vulneración de las expectativas legítimamente despertadas en la contraparte (30) .

De esta forma, las relaciones entre los miembros de una red de distribución se caracterizan por un marcado carácter intuitu (31) , en el que no solo se valoran las cualidades técnicas y productivas de la empresa miembro de la red (intuitu instrumenti), sino también las personales (intuitu personae), pues la coordinación, supervisión y la transmisión de información que se producen dentro de la red otorgan a la esfera relacional un papel destacado en la misma (32) .

Esta confianza reforzada entre las partes permite un modo especial de organización y gobierno de la red, que se traduce tanto en la coexistencia de relaciones formales e informales entre sus miembros, como en el especial papel que pueden jugar los deberes fiduciarios en la reglamentación de su conducta (33) .

III. LA PREVISIÓN DE DEBERES GENERALES DE CONDUCTA PARA LOS MIEMBROS DE UNA RED DE DISTRIBUCIÓN

La anterior exposición sintética acerca de los principales retos y caracteres que presentan los contratos de distribución sirve para poner de manifiesto como, la duración y estabilidad, así como el carácter intuitu de las relaciones entre las partes, sitúan a este tipo de relaciones negociales en un marco distinto al del modelo tradicional de negocio jurídico bilateral de carácter patrimonial encarnado por el contrato sinalagmático.

En estos escenarios de gran volatilidad de las prestaciones y de necesidad de constante adaptación a las demandas del mercado —no sólo variación en el volumen de producto, sino en su presentación, forma de entrega, incluso en la incorporación de avances tecnológicos—, es donde las cláusulas generales de conducta juegan su papel más trascendental (34) .

De esta forma, en el ámbito contractual son varias las cláusulas generales que resultan de aplicación: el art. 7 CC (LA LEY 1/1889) como manifestación del Principio General de buena fe en su función reguladora del ejercicio de los derechos, el art. 1258 CC (LA LEY 1/1889) como manifestación de la buena fe en sus funciones como criterio de interpretación y criterio de integración de la voluntad de las partes, o el art. 57 Cdc en el caso de la contratación entre profesionales, que integra todas las funciones anteriores del Principio General de buena fe (35) .

Es por ello que, consciente de todos estos hechos, el legislador del PLCD y el de la Propuesta de Código Mercantil incluyeron expresamente en sus articulados el sometimiento de las partes de los contratos de distribución a unos deberes de conducta singulares: lealtad y buena fe (36) .

La previsión de los mismos es muestra, por un lado, de la consciencia del legislador acerca de la conveniencia de dotar a estas relaciones de un marco de seguridad jurídica claro y a la vez amplio, que permita dar cabida a las distintas situaciones por las que puede atravesar una relación duradera con los caracteres antes descritos; y de otro lado, la previsión expresa de dichos deberes en esta sede parece querer indicar que, si bien estos deberes generales de conducta tendrán un sustrato común con los positivizados en normas más generales —pues no en vano unos y otros son expresión de los mismos Principios Generales del Derecho de los que derivan—, la previsión expresa de los mismos parece indicar que, en esta sede y por razón de los caracteres de la relación negocial en la
que se insertan, los deberes de conducta están llamados a desempeñar una función especialmente relevante en la delimitación de los derechos y deberes de las partes (37) .

IV. FUNDAMENTO DE LA CONSIDERACIÓN COMO FIDUCIARIOS DE LOS MIEMBROS DE UNA RED DE DISTRIBUCIÓN

Aceptada la importancia y vocación ordenadora a la que están llamados los reforzados deberes generales de conducta en el ámbito de la distribución, es necesario fundamentar jurídicamente la razón de dicho carácter para, a continuación, poder concretar el contenido de los mismos y delimitar así obligaciones de conducta más específicas para las partes.

1. La gestión de negocios ajenos

Se entiende por relación de gestión «aquella relación jurídica en la cual una persona, denominada gestor, se obliga a realizar una actividad o prestación de servicios a favor de otro, denominado principal, actuando por cuenta e interés ajenos, mediante la realización de actos o negocios jurídicos, dirigidos a cumplir los fines económicos encomendados por el principal» (38) .

De la anterior definición se extrae que el objeto de la relación de gestión lo constituye el comportamiento o actividad (obligación positiva de conducta) a la que se ha obligado el gestor frente a su principal, que puede recaer sobre un bien aislado o el conjunto de un patrimonio (simple gestión vs. administración), que en la medida que su objeto lo constituye un comportamiento o actividad, constituye una obligación de medios y no de resultado (39) , que puede ser momentánea o duradera (en este último caso, existirán unas necesidades especiales de organización y gobierno) y que incluye tanto la realización de actos jurídicos como materiales, lo cual la distingue del mandato (40) .

La actividad gestora tiene por tanto como finalidad económica, la consecución de unos determinados objetivos para el principal, lo que caracteriza dicha actividad como una obligación por cuenta e interés ajeno, notas ambas que se integran en la propia causa del contrato de gestión (41) .

De esta forma, el gestor, en el ejercicio de su actividad gestora, se encuentra sometido a obligaciones de conducta positivas y negativas: las primeras atienden a la realización efectiva de aquellas actividades necesarias para la satisfacción del interés ajeno, y las segundas se refieren a la obligación de abstención de realización de aquellas conductas que pudieran perjudicar u obstaculizar la conducta gestora en aras a la realización del interés del principal (42) .

En la relación de gestión, por tanto, la satisfacción del interés del principal se convierte en el bien jurídico que debe ser objeto de protección, puesto que configura la causa y razón de ser de la relación gestora. Dicha protección, se realizará mediante la imposición al gestor de deberes de conducta que garanticen la consecución y salvaguarda de dicho interés y que servirán para la interpretación e integración de la relación jurídica existente entre gestor y principal: el deber de actuación conforme a las exigencias de la buena fe y sus derivados, el deber de diligencia, así como el deber de lealtad.

2. La representación como relación de gestión

La representación es «aquella situación jurídica en la cual una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus asuntos en relación con terceras personas» (43) . Nótese la presencia en la anterior definición de dos términos «gestión» y «terceras personas», que constituyen los parámetros para clasificar a la relación representativa como una especie con autonomía propia dentro de la categoría de relaciones de gestión.

En este sentido, el término «gestión» refiere al hecho de que la actuación representativa conlleva siempre el desarrollo de una determinada conducta, sea esta jurídica o material, en favor de otra persona, lo cual sitúa a la representación en el ámbito de las relaciones gestoras (44) .

Pero, a su vez, el término «tercera persona» se erige en parámetro diferenciador de la relación representativa frente a la gestora, pues mientras ésta puede desarrollar plenamente su eficacia en el marco de la relación bilateral existente entre gestor y principal, la relación representativa requiere como elemento constitutivo de la misma, la presencia de, al menos, tres sujetos diferenciados: el representado —también llamado principal o dominus negotti—, el representante —a veces llamado gestor o agente—, y el tercero con el cual se realiza el negocio o gestión representativa (45) .

No obstante la especificidad de la relación representativa dentro del género de las relaciones de gestión, comparte con las mismas el hecho de que la actuación representativa se realiza por cuenta e interés del representado (46) , lo que conlleva la observancia por parte del representante de los deberes de conducta —buena fe, diligencia y lealtad— antes reseñados.

Todas estas notas resultan predicables respecto de las dos especies que integran la categoría de la representación: la representación voluntaria y la representación legal (47) .

3. La dimensión gestora de la actuación de las partes en los contratos de distribución. La consideración como fiduciarios de los miembros de una red de distribución

En una red de distribución, la interdependencia de las prestaciones empresariales, así como el hecho de compartir el uso de un determinado derecho de propiedad industrial, provocan que el resultado de la actividad de un miembro de la red no resulte inocuo para el resto de miembros, sino que proyecte sus efectos sobre éstos, pudiendo influir o incluso condicionar el ejercicio de su actividad.

De esta forma, cada miembro de la red, cuando contrata con terceros en nombre propio no lo hace como un sujeto completamente separado y aislado de la red, sino que los efectos de dicho negocio jurídico van a producir consecuencias más o menos intensas sobre el resto de miembros de la red, lo que conlleva a la posibilidad de plantearse la existencia de algún tipo de relación gestora implícita entre los miembros de la red (48) .

Así cuando el miembro de la red contrata con terceros, lo hace habitualmente actuando en nombre propio, si bien, como consecuencia de la interdependencia, y en su caso del hecho de compartir la explotación de un derecho de propiedad industrial, su actuación puede tener reflejo en la esfera patrimonial de otros miembros de la red. Esta actuación en nombre propio con efectos sobre terceros es propia de la representación indirecta o mandato sin representación (49) .

Ahora bien, la extensión de efectos al resto de miembros es producto de la interdependencia, y ésta como se ha destacado anteriormente, es una realidad fáctica de las redes de distribución, derivada de la integración de sus prestaciones empresariales, con total independencia de la existencia o no de un mandato tácito o expreso, con o sin representación entre sus miembros.

Teniendo en cuenta la anterior precisión, la extensión de los efectos de la actuación individual de un miembro de la red sobre el resto, fruto de la interdependencia de sus prestaciones empresariales, provoca que la actuación de dicho sujeto deba concebirse inserta en un marco negocial más amplio que el de una simple relación bilateral. En este sentido el empresario, al contratar con terceros, pese a hacerlo como un sujeto aislado e independiente, es a la vez miembro de la red de distribución, de forma que su actuación frente a terceros conlleva una cierta dimensión representativa (50) —directa en algunos casos, indirecta en la mayoría— sobre el resto de miembros de la red, actividad representativa que se origina y fundamenta en el carácter uberrima fides de las relaciones entre los
miembros de la red (51) .

Así por ejemplo, el distribuidor o franquiciado que contrata con terceros, lo hace en su propio nombre, si bien, dicha contratación responde en realidad a la realización del objeto de un contrato anterior existente entre principal y distribuidor cuya finalidad económica es la distribución de los productos del primero en el mercado. De esta forma, el distribuidor, pese a actuar en su propio nombre, concluye contratos con terceros cuyos efectos acaban extendiéndose en beneficio del principal: la venta de productos, promoción, captación de clientela, servicio postventa, que de otro modo hubiera tenido que realizar por él mismo (52) .

De esta forma, en toda actuación individual de un miembro de la red de distribución concurre una dimensión de gestión o administración, si se quiere indirecta, de los intereses de los otros miembros de la red (53) , fundamento dicha actuación de su consideración como fiduciario (54) y no como mero representante (55) , y que, consecuentemente comportará el sometimiento a unos deberes de conducta que delimiten su libertad de actuación en garantía del respeto al interés del resto de miembros de la red: los deberes fiduciarios (56) .

De esta manera, la consideración como fiduciarios de los miembros de una red de distribución permite delimitar la libertad de actuación de los mismos en ejecución de sus respectivas relaciones contractuales, en garantía a la finalidad económica del contrato, y, a la vez, establece unos parámetros de actuación lo suficientemente amplios para dar cabida a las necesidades de mutabilidad y flexibilidad derivadas del carácter duradero de este tipo de contratos (57) .

V. LOS DEBERES FIDUCIARIOS COMO LÍMITE Y COMO GARANTÍA DE LA ACTUACIÓN DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

La consideración como gestores de intereses ajenos de los miembros de una red de distribución, fundada dicha caracterización en la representación indirecta que concurre en el ejercicio ordinario de su actividad, permite, tal y como se ha expuesto, su consideración como sujetos en posición fiduciaria y, por tanto, el sometimiento de su actuación a los deberes fiduciarios como parámetro para la delimitación de su libertad de actuación.

Por otra parte, como también se ha señalado anteriormente, el legislador del PLCD y el de la Propuesta de Código Mercantil incluyeron expresamente en sus articulados el sometimiento de las partes de los contratos de distribución a unos deberes de conducta singulares: lealtad y buena fe, de los cuales nos planteábamos si, dada su previsión en normas más generales —Código Civil principalmente—, cabía predicar un carácter especialmente cualificado de los mismos que justificara su inclusión expresa por el legislador en esta sede.

Pues bien, si se conjugan ambas reflexiones se puede alcanzar la siguiente conclusión: en efecto, los deberes de conducta —lealtad y buena fe— previstos en las citadas iniciativas legislativas, presentan un carácter cualificado en el ámbito de las redes de distribución, pues son expresión de los deberes a los que las partes, en su condición de fiduciarios, se encuentran sujetas en estos contratos: diligencia como expresión de la buena fe y lealtad (58) .

Esta conclusión no resulta baladí, sino todo lo contrario: la consideración como fiduciarios de los miembros de una red de distribución permite concretar el contenido de los deberes de diligencia y lealtad que, a su vez, delimitan la libertad la libertad de actuación de dichos sujetos. En este sentido, la consideración como fiduciarios de los mimos, permite llevar a cabo una adaptación de los deberes ya identificados en el ámbito societario, esto es, respecto de los deberes fiduciarios de los administradores sociales como sujetos que se encuentran también en una posición fiduciaria en cuanto gestores de intereses ajenos (59) .

De esta forma, y a título meramente especulativo puede verse como, el deber de diligencia al que se encuentran sometidas las partes de un contrato de distribución, presentará un carácter cualificado respecto al estándar contractual de dicho deber, y ello en cuanto reviste el carácter de deber fiduciario (60) :

Así, parece que la primera obligación que integra este deber de diligencia es el deber de profesionalidad, es decir de comportamiento del miembro de la red de distribución en el ejercicio de la prestación empresarial que le corresponde, de acuerdo con el nivel de profesionalidad o pericia que legítimamente cabría esperar de un empresario en su misma situación (61) . De este modo se garantiza y protegen las expectativas, es decir, la confianza de los miembros de la red y terceros en un comportamiento coherente por parte del empresario en cuestión integrado en la red (62) .

Asimismo, parece que también deba integrar el deber de diligencia al que se encuentran sometidos todos los miembros de la red de distribución, el deber de comunicación o información a su contraparte contractual, de aquellas circunstancias que, dentro de la actividad objeto de explotación en la red, o fuera de ella, detecten con ocasión del ejercicio de su actividad, y que sean susceptibles de afectar el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato, e incluso a la estrategia comercial de la red en su conjunto (63) .

Resulta también conforme a las exigencias de la buena fe que, quien se encuentra integrado en una red de distribución, se encuentre sujeto en su actuación, junto al deber de diligencia antes señalado, también a un deber de transparencia o disclosure (64) en garantía de la consecución de la finalidad económica del contrato y del conjunto de la relación negocial —constitución red de distribución— (65). Dicho deber supondrá la imposición de una obligación positiva de puesta en conocimiento de aquella información propia cuyo conocimiento pueda ser relevante para la contraparte, en especial por lo que respecta a las situaciones de conflicto de interés, que
suponen a su vez una violación del deber de lealtad al que también se encuentran sometidos los miembros de una red de distribución en su condición de fiduciarios.

Por último cierra esta enumeración, como correlativo al deber de información al principal en las relaciones de gestión de intereses ajenos, el deber de secreto o confidencialidad sobre aquellas informaciones que puedan afectar a la consecución del interés ajeno al cual atiende la relación representativa (66) , deber que ha sido enunciado también por la doctrina en sede de alguno de los contratos de distribución y que con la consideración como fiduciarios de los miembros de la red de distribución encuentra un fundamento más reforzado y coherente (67) .

Sirva esta muestra para poner de manifiesto el importantísimo papel que los deberes generales de conducta —buena fe y lealtad—, están llamados a desempeñar en el ámbito de las redes de distribución, estableciendo obligaciones secundarias de conducta que integran el contenido de la relación negocial con independencia de su previsión expresa por las partes en el contrato y que, en la consideración como fiduciarias de las mismas, encuentran un fundamento adecuado y coherente con los caracteres del negocio jurídico a cuya reglamentación atienden.

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WIEACKER, F., El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1986.

(1) INFORMACIÓN COMERCIAL ESPAÑOLA (ICE), «La distribución comercial en España en 2010», Boletín económico núm. 3015, del 1 al 15 de agosto de 2011, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, págs. 29-32.

(2) INFORMACIÓN COMERCIAL ESPAÑOLA (ICE), «La distribución comercial en España en 2010», ob. cit., págs. 49-50.

(3) OFICINA DE TERRITORIO Y COMERCIO (PATECO), Informe Anual de la Distribución Comercial Comunitat Valenciana 2012, Consejo de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de la Comunitat Valenciana, Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Ocupación, Generalitat Valenciana, págs. 19-22.

(4) Arts. 244-280 del Código de Comercio (en adelante Cdc), aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885.

(5) Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre contrato de agencia (en adelante LCA).

(6) Regulación del deber de información precontractual del art. 62 Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista (en adelante LOCM), y de la normativa de desarrollo: Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.

(7) Hablamos en este sentido de «tipicidad social» frente a la «tipicidad legislativa» de aquellos contratos que cuentan con regulación legal ínsita en el ordenamiento jurídico. Al respecto de la distinción entre ambas categorías de tipicidad, DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. I, Civitas, 6.ª ed., Cizur-Menor, 2007, pág. 489: «Se habla de una tipicidad legislativa para designar aquellos contratos que tienen una calificación técnicolegislativa,
que opera además por el establecimiento de una disciplina normativa en la legislación. Dicho de otro modo más claramente: es la ley la que les asigna un nomen iuris y la que establece su disciplina o su régimen jurídico. En cambio, se puede hablar de una tipicidad social, para hacer referencia a aquellos contratos que tienen por base las concepciones dominantes en la consciencia social de una época y que se individualizan por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. Son socialmente típicos aquellos contratos que, aunque carezcan de una disciplina normativa consagrada por la Ley, poseen una reiteración o una frecuencia en orden a su aparición como fenómeno social, de manera que su reiterada celebración del dota de un nomern iuris por el que son conocidos y de una disciplina que se contrata por vía doctrinal o jurisprudencial».

(8) Proyecto de Ley de Contratos de Distribución de 29 de junio de 2011, 121/000138. La consciencia del legislador acerca de la importancia económica del sector de la distribución y de la conveniencia de una intervención legislativa al respecto quedaron plasmadas de forma patente en la Exposición de Motivos del Proyecto: «Cuando España se incorpora a la Unión Europea, en 1986, el país contaba con una estructura comercial tradicional y poco adecuada para competir en el mercado común… En apenas un decenio el tejido empresarial español se adaptó rápidamente a las nuevas circunstancias. Se dio el salto del comercio tradicional a la implantación de cadenas de franquicia y distribución selectiva, grandes superficies y multicentros. Se renovaron y especializaron los mercados tradicionales. Las técnicas promocionales, se transformaron por efecto de la aparición del comercio telefónico y electrónico… En el ámbito de la distribución mayorista han proliferado fenómenos como las centrales de compra e intermediación, el cooperativismo, las técnicas de automatismo y trazabilidad electrónica, la externalización y deslocalización o la introducción de técnicas financieras aplicadas a la distribución, entre otras. Aún hoy, la distribución comercial se renueva y evoluciona ante fenómenos emergentes como la aparición de mercados electrónicos globalizados o del comercio directo a través de Internet. Pero los cambios que ha sufrido el sector de la distribución comercial aún no se han visto reflejados en la legislación. El sector de la distribución continúa teniendo a los Códigos Civil y de Comercio como principal referencia normativa. Junto a estos, algunas regulaciones parciales como la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia, o la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y sus desarrollos reglamentarios. Por eso, se necesita un instrumento normativo de alcance general actualizado al nuevo contexto económico y a los modelos de negocio utilizados en el mercado. siguiendo así la trayectoria de otros países de nuestro entorno».

(9) Con fecha de 17 de junio de 2013, el Presidente de la Sección Segunda de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación, entregó al Ministro de Justicia la Propuesta de Código Mercantil elaborada por dicha Sección, en cumplimiento de la anterior Orden Ministerial de 7 de noviembre de 2006, que concedía un plazo de 4 años para la elaboración de la citada propuesta.

(10) Una comparativa a simple vista entre ambos cuerpos normativos basta para fundamentar esta afirmación, pues ambas regulaciones no sólo presentan el mismo orden sistemático en cuanto a su articulado, sino que el contenido de los mismos muchas veces es incluso idéntico. Así, por ejemplo, véanse los arts. 2 y 3 del PLCD y los arts. 543-2 y 543-3 de la Propuesta de Código Mercantil, delimitadores ambos de algo tan fundamental como es el ámbito objetivo de aplicación de la norma.

(11) La doctrina es unánime al considerar a los contratos de distribución como contratos de duración, así se manifiestan, por todos, , BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de Derecho Mercantil, tecnos, 19.ª ed., 2012, pág. 120; SÁNCHEZ CALERO, F., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, Aranzadi, 36.ª ed., 2013, págs. 564-565; por referencia al contrato de concesión mercantil, ALONSO SOTO, R., PÉREZ DE LA CRUZ, A., SÁNCHEZ  ANDRÉS, A., «Lección 27. Los contratos de colaboración», Lecciones de Derecho mercantil, MENÉNDEZ, A., dir. Civitas, 10.ª ed., Madrid, 2012, pág. 615.
Tal es la importancia de la duración que la doctrina la considera también como integrante de la causa de los contratos de distribución, así ENCISO ALONSO-MUÑUNER, M., señala en «Duración de los contratos de distribución comercial», Los contratos de Distribución, ALONSO UREBA, A., VELASCO SAN PEDRO, L., ALONSO LEDESMA, C., ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A, JORGE VIERA GONZÁLEZ, A., dirs., La Ley, monografía núm. 3, Madrid, 2010, pág. 546 que, «Las partes al concluir estos contratos (contratos de distribución), lo que buscan es establecer un vínculo de colaboración empresarial estable y duradero para la promoción de la comercialización de los productos del fabricante por parte del distribuidor… Se configuran como contratos de duración, y sólo a través del tiempo tienen lugar los efectos que las partes pretenden en contraposición con los contratos de ejecución instantánea».
Para MORALEJO MENÉNDEZ, I., en El contrato Mercantil de Concesión, Aranzadi, Cizur-Menor, 2010, pág. 56, lo que posibilita hablar de una categoría amplia de contratos de distribución es «la identidad de la causa de los contratos que la integran, que no es otra que la de procurar una relación de coordinación estable y duradera entre empresarios, productor y distribuidor, tendente a hacer llegar los productos del primero a sus destinatarios finales».
Concretamente sobre la duración como integrante de la causa del contrato de distribución exclusiva vid. GARCÍA HERRERA, A., La duración del Contrato de Distribución Exclusiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 358-363.

(12) De acuerdo con DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. II, Civitas, 6.ª ed., Cizur-Menor, 2007, pág. 365-366: «Existe una relación obligatoria instantánea cuando inmediatamente queda extinguida la relación con la realización de la prestación o de las prestaciones previstas en ella. En cambio, son relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un período de tiempo más o menos prolongado y por tanto una pervivencia temporal, toda vez que su continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una serie de prestaciones periódicas».

(13) Desde una visión económica, HART, O., Firms, contracts and Financial Structure, Clarendon Press, Oxford, 1995, pág.23 señala que: «En realidad, los contratos no son omnicomprensivos y son revisados y renegociados todo el tiempo.
De acuerdo con la literatura de la transacción de costes (transaction costs literature) esto es consecuencia de tres factores. Primero en un mundo complejo y altamente impredecible es muy difícil para las partes pensar mucho más allá y prever todas las diversas contingencias que pueden surgir. Segundo, incluso cuando se han hecho previsiones individuales, es difícil para las partes contractuales negociar sobre dichas previsiones, sobre todo porque tienen que encontrar un lenguaje común para describir situaciones y acciones de la realidad respecto las cuales sus propias experiencias previas no pueden servir de guía. Tercero, incluso si las partes pueden prever y negociar sobre el futuro, puede ser muy difícil para ellas escribir sus previsiones en una forma que, en caso de disputa, una autoridad exterior —un tribunal— pueda figurarse que significan esos planes y ejecutarlos. (La traducción es nuestra).
Sobre la cuestión de la forma de redacción de los contratos de larga duración en relación con la concreción de los términos empleados y la capacidad para prever situaciones posteriores de conflicto, Vid. CHOI, A., TRIANTIS, G., «Strategic Vagueness in Contract Design: The Case of Corporate Acquisitions», The Yale Law Journal, vol.119, 2010, págs. 848-924; E. SCOTT, R., G. TRIANTIS, G., «Anticipating Litigation in Contract Design», The Yale Law Journal, vol.115, issue 4, January 2006, págs. 816-879; GÓMEZ POMAR, F., «Cooperation, long-term relationships and openendedness in contractual networks», Contractual networks, inter-firm cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011, págs. 21-38;
En profundidad sobre el problema de los contratos incompletos: BELLANTUONO, G., I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, CEDAM, Padova, 2000; MONTAVINI, M., Vizi incompleti del contratto e rimedio risarcitorio, Libro Moderno, 1995.

(14)  Integración de acuerdo con las reglas generales de la buena fe de las prestaciones a cuya ejecución vienen obligadas las partes contractuales. Para una muy interesante, amplia y comparativa visión sobre este tema vid. KORNET, N., Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives, Intersentia, Oxford, 2006. También desde una visión comparada acerca de los efectos sobre los contratos del cambio de circunstancias MOMBERG URIBE, R., The effect of a change of circumstances on the binding force of contracts, Intersentia, Cambridge, 2011.
En el ámbito nacional véase el trabajo especialmente interesante de CASTIÑEIRA JERÉZ, J., «Pacta Sunt Servanda, imprevisión contractual y alteración sobrevenida de las circunstancias», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 29, 2012,págs. 71-106.
Una idea interesante para hacer frente a esta problemática es la sostenida por la idea mantenida por GRANDORI, A., «Contracts as organizational documents: designing flexible formalization», CROMA Working Paper, núm. 11, 2002, en la que defiende un grado de «formalización constitucional» a la hora de adoptar los contratos de red (entre ellos los contratos de distribución), lo que permite fijar un marco de acuerdo fijo entre las partes y dotar de gran estabilidad al resto de contenido del contrato, al posibilitar su renegociación dentro de un marco establecido.

(15)  Al respecto de la compensación por inversiones no amortizadas, la Propuesta de Código Mercantil ha incluido un precepto al efecto: Artículo 543-22. Amortización de inversiones específicas. Sobre esta cuestión, en la doctrina, con carácter previo a la Propuesta de Código Mercantil MARTÍ MIRAVALLS, J., Desistimiento unilateral e indemnización por daños en los contratos de distribución. Estudio de la naturaleza jurídica de la indemnización por inversiones no amortizadas», Revista de Derecho Mercantil, núm. 285, 2012, págs. 95-136.

(16)  El conflicto en este ámbito estriba en el reconocimiento al distribuidor que cesa en su cargo, de una indemnización por la clientela aportada al proveedor, fabricante o a la marca, similar a la prevista en el art. 28 de la LCA, ante la ausencia de regulación expresa al respecto para este tipo de contratos y la similitud de la situación de distribuidor y agente en este supuesto.
La controversia llegó a motivar la STS (Sección Pleno), de 15 de enero de 2008, (RJ20081393). Al respecto de la misma MARÍN CASTÁN, F., «La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los contratos de distribución», Los contratos de distribución comercial. Novedades legislativas y jurisprudenciales, VÁZQUEZ ALBERT, D., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010 págs. 15-32.
Especialmente destacable por lo reciente en el tiempo y por abordar la resolución de los problemas más importantes que surgen con ocasión de la extinción de los contratos de distribución es la STS (Sala Primera), núm. 569/2013, de 8 de octubre de 2013, F.D 9.º: «La doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de una aplicación la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución se extiende no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida ( Sentencia 378/2010, de 22 de junio , con cita de otra anterior 239/2010, de 30 de abril). Pero lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, en nuestro caso por veinte años, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles…En nuestro caso…en atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el art. 25 LCA, que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia» (La negrita es nuestra).
En general acerca de la cuestión de la indemnización por clientela en la doctrina, por todos y citando alguno de los trabajos más recientes, a propósito del PLCD, ZURITA HERRERA, P., «Duración y extinción del contrato de distribución en el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 29, 2012, págs. 363-403;
Asimismo, BREL PEDREÑO, A., «Criterios jurisprudenciales de indemnización por clientela en la extinción del contrato de distribución», Distribución comercial y Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA. A., dirs., La ley, Madrid, 2011, págs. 321-334; GÓMEZ POMAR, F., «La complejidad del incumplimiento contractual en los contratos de distribución», Distribución comercial y Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA A., dirs., La ley, Madrid 2011, págs. 167-196; Id., «Compensation after longterm Distribution Contracts: An Economic Perspective of EU Law», InDret, 4/2006; MERCADAL VIDAL, F., «La reciente sentencia del TJCE de 26 de marzo de 2009 (Turgay Semen contra Deutsche Tamoil GMBH) en materia de cálculo de la indemnización por clientela», Distribución comercial y Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA A., dirs., La ley, 2011, págs. 289-302.; MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de  Concesión, ob.cit, págs. 109-114; TAPIA SÁNCHEZ, PARDOLESI, R., I contratti di distribuzione, ob.cit., págs. 339 – 350;
MARÍA, R., «Aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones como presupuesto de la indemnización por clientela en los contratos de distribución», Distribución comercial y Derecho de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA A., dirs., La ley, Madrid, 2011, págs. 303-320.

(17)  Acerca del cumplimiento defectuoso de la obligación DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, ob. cit., pág. 699 señala que: «En términos generales, existe cumplimiento inexacto o defectuoso de la obligación siempre que el comportamiento solutorio llevado a cabo por el deudor no se ajuste a los presupuestos que aquel pago reclama para producir plenos efectos liberatorios y satisfactorios», añadiendo el autor en la pág. 700: «En nuestro Código Civil, el problema que ahora contemplamos ofrece muy pocos datos para su solución. Con carácter general, no existen más que las reglas que imponen la identidad e integridad del pago (art. 1166 CC)», concluyendo en la pág. 704 que: «La coordinación de las reglas de nuestro código Civil y el conjunto de razones o fundamentos sobre las cuales parecen inspiradas permite llegar la conclusión de que la protección del acreedor frente al cumplimiento defectuoso de la obligación, en el caso de que se trate de obligaciones simples, debe obtenerse, en línea de principio, a través de una pretensión de cumplimiento de la obligación».

(18)  Sobre estas cuestiones y a propósito de la regulación de los contratos de distribución, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., «Problemas de política jurídica y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución», Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 10, 2012, págs. 19- 20: «Nuestro derecho de obligaciones decimonónico se basa en los contratos sinalagmáticos, simples, bilaterales y onerosos. No se contemplan los contratos de colaboración, las relaciones complejas de adquisición de productos y servicios y menos aún cuestiones como la existencia de las redes empresariales con el problema de dirección comercial, las relaciones horizontales entre los miembros de la red, etc….Ante una situación de conflicto en la ejecución del contrato, nuestros Códigos ofrecen la opción de impulsar el correcto cumplimiento o el incumplimiento, con indemnización de daños en ambos casos. El remedio que se ofrece a los conflictos en la ejecución de los contratos complejos de tracto sucesivo es pues, el pleito (art. 1101 CC y, en especial, art. 1124 CC). Este tipo de solución rara vez se cohonesta con las relaciones de tracto sucesivo y contenido complejo en las que hay multitud de obligaciones simultáneas y deberes y valores compartidos…El hecho es que la ley orienta a las partes hacia el pleito porque piensa fundamentalmente en el incumplimiento de la prestación aislada, y a nadie se le escapa que la denuncia es una medida que implica de ordinario el fin de la relación contractual y que se interpreta como una agresión jurídica…Nuestro sistema no fomenta
la resolución de conflictos mientras se continúa colaborando, ni fomenta la resolución suave de los mismos por procedimientos que no impliquen lesión a las partes y que estrechen los lazos de confianza».
La misma postura es sostenida por TEUBNER. G., Network as connected contracts, versión traducida al inglés por M. Everson, Hart, Oxford, 2011 págs. 23 -24: «Lo contratos bilaterales ya no pueden seguir captando adecuadamente los diversos conflictos de interés y los entrecruzados riesgos presentes en la organización social contemporánea. El fenómeno de redes es un importante ejemplo del hecho de que las relaciones multipolares y las relaciones jurídicas organizacionales ya no puede tratarse adecuadamente a través de perspectivas individuales. Más bien, el derecho debería ‘inventar’ ahora las construcciones de realidad que dan una adecuada salida y materializan la variedad y la magnitud de los impactos de la red. En el análisis final, la búsqueda se centra en una semántica jurídica de la autonomía que no sólo tenga en cuenta otros intereses, concretamente, el interés público, sino que, a la vez, también haga operativas las redes mediante derechos distributivo». Añadiendo en la pág. 27 que: «Las entidades colectivas establecidas a través de simples contratos bilaterales no poseen los mecanismos de organización requeridos que permitan bien el establecimiento del objetivo común de la red bien la coordinación del contexto operacional común; tampoco poseen las redes los mecanismos que permitirían la conversión del objetivo de red en sus contratos bilaterales originarios» (La traducción es nuestra)

(19) Respecto a los costes derivados de la salida de una relación negocial duradera deben considerarse, entre otros: los costes de adaptación de la prestación empresarial propia a la demanda general del mercado como consecuencia de la integración y especialización con las necesidades y requerimientos específicos de la contraparte; los costes derivados de la concurrencia de una eventual indemnización por clientela o por daños y perjuicios; o los costes derivados de la existencia de pactos de prohibición de competencia post-contractual, muy comunes en este ámbito y lícitos siempre que respeten las condiciones establecidas en el art. 5.3 del Reglamento (UE) no 330/2010, de la Comisión, de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, cuando sea de aplicación, o bien, demuestren eficiencias en el sentido del art. 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Por lo que respecta a los costes de reemplazo, nos referimos principalmente a los costes de búsqueda y negociación de los términos de la relación contractual con una nueva contraparte; a los mayores costes asociados al mayor grado de formalidad inicial de las operaciones ante la ausencia de una relación intuitu entre las partes; y en general, ante el menor grado de eficiencia inicial de las relaciones entre las partes por la falta de integración de las prestaciones empresariales que genere sinergias recíprocas.

(20)  Al respecto afirma CASTALDO, S., Trust in Market Relationships, Edward Elgar, 2007, pág. 3 que: «Las empresas son incapaces de gestionar de forma independiente el incremento del nivel de complejidad del entorno y, por lo tanto, requieren de una especialización en la producción de conocimiento, así como en el desarrollo de relaciones de mercado. De esta forma surge la necesidad de conectarse en redes e integrar competencias complementarias y desarrollar la especialización para afrontar los nuevos contextos competitivos…Los intercambios instantáneos y unilaterales tendrán que convertirse en relaciones bilaterales de larga duración en las cuales la demanda interactúe activamente con la red de empresas contribuyendo al desarrollo del conocimiento… de hecho, los clientes se transforman en los co-productores de la base de conocimiento de la red» (La traducción es nuestra).

En el mismo sentido Id. Fiducia e relazioni di mercato, Il Mulino, 2002 pág. 15.

(21) BATT, PETER J., PARCHASE, S., «Managing collaboration within networks and relationships», Industrial Marketing Manager, núm. 33, 2004, pág. 170, reflejan claramente este extremo desde el punto de vista relacional propio de la ciencia económico-organizativa al afirmar contundentemente que: «La posición de una empresa dentro de la red depende de la naturaleza de las relaciones directas e indirectas que tiene con otros miembros», (la traducción es nuestra), desglosando a continuación desde una perspectiva relacional las consecuencias de esta interdependencia.

(22)  Según, LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 282: «habrá conexión contractual cuando, celebrados varios convenios, deba entenderse que no pueden ser considerados desde el punto de vista jurídico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura así lo determinen, o bien porque entonces quedarían sin sentido desde la perspectiva de la operación económico-jurídica que a través de ellos quiere articularse».
Article 13 Avant-project Catala and Avant-project de l Chancellerie, define Contrats interdépendants como: «contrats concomitants ou successifs dont l’execution est néxessaire à la réalisation de l’opération d’ensemble à laquelle ils appartiennent» y art. 100 project de réforme du droit des obligations, se ocupa del impacto de la nulidad de uno de los contrats interdépendants del art 13, señalando que: «Lorsque l’un des contrats interdépendants est attient de nullité, les parties aux autres contrats du même ensemble peuvent se prévaloir de leur caducité si la nullité rend leur exécution impossible ou prive le contrat de tout intérêt pour les parties».
Sobre este concepto que aparece en el borrador sobre la reforma de la regulación contractual francesa, AUBERT DE VINCELLES, C., «Linked contracts under French law», Contractual networks, inter-firm cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011, págs.169-170: «Existe una interdependencia cuando la ejecución de cada contrato es necesaria dentro del contexto de una transacción global. La originalidad de esta noción, lo que la hace interesante es que considera tanto los vínculos entre los contratos en sentido recíproco como los vínculos entre cada contrato y el conjunto de la transacción. La transacción completa es presentada como una unidad y cada contrato está vinculado a ella, cada contrato es necesario para el conjunto, pero también es insuficiente, aisladamente considerado para la realización del conjunto de la transacción» (La traducción es nuestra).

(24)  Para VAN DONGEN, S., «Groups of contracts. An exploration of types and the archetype from a dutch legal perspective», AA.VV., Linked contracts, SAMOY, I., B.M. LOOS, M., (eds), Intersentia, Cambridge, 2012, pág. 10: «En un sentido amplio, la noción de «grupo de contratos» incluye todas las situaciones en las cuales varios contratos no son independientes sino que forman parte de un «todo más grande». Los contratos dentro de este «todo más grande» —el grupo—, están fáctica y económicamente conectados. Esta conexión puede estar explícitamente prevista en los contratos. A tal fin, pueden usarse las llamadas cláusulas de incumplimiento cruzado, las cuales señalan que el incumplimiento del deudor bajo un contrato, automáticamente conduce al incumplimiento bajo uno o varios otros contratos, como resultado de lo cual las deudas se tornan automáticamente vencidas y exigibles y todos los
contratos pueden ser finalizados por la parte no incumplidora».

(25)  De acuerdo con DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, ob. cit., pág. 530: «Puede hablarse de una eficacia refleja del contrato en la esfera de los terceros cuando un contrato repercute en la órbita ajena en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas. La eficacia refleja no es una «incidencia», sino una «repercusión»…La repercusión nace de la conexión entre diversas relaciones jurídicas preexistentes. Una conexión entre relaciones jurídicas puede existir en tres casos:…en primer lugar, cuando tales relaciones jurídicas se encuentran entre sí respectivamente supra y subordinadas en un orden jerárquico de valoración (por ejemplo, el fiador respecto a la relación entre acreedor y deudor); en segundo lugar, cuando las diferentes relaciones jurídicas coexisten entre sí y se condicionan recíprocamente (por ejemplo, la concurrencia de acreedores en la liquidación concursal); en tercer lugar, cuando una de las relaciones deriva y descansa en otra que la sirve de base (por ejemplo, el subarriendo respecto del arrendamiento)». (La negrita es nuestra).

(26)  Sobra la vertiente de la calificación de los contratos derivada de la repercusión de unos sobre otros como consecuencia de la conexión entre las relaciones jurídicas DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, ob. cit., pág. 441: «Una relación de conexión o de dependencia entre varios contratos puede existir en dos hipótesis concretas: 1) Por constituir uno de dichos contratos un presupuesto o una conditio iuris para que el otro realice plenamente su función práctica. Por ejemplo, la eficacia del contrato de constitución de un gravamen sobre una cosa depende de la eficacia del contrato por el cual el constituyente del gravamen haya adquirido el dominio o el poder de disposición sobre la cosa gravada. 2) Ambos contratos cooperan simultáneamente a la consecución del resultado económico o económico-social buscado por las partes. Nos encontramos entonces ante un supuesto de negocio complejo o de negocios coligados. Por ejemplo, se pacta la transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de construir un edificio, la obligación de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de garantías reales para asegurar la obligación».

Sobre los contratos complejos o coligados, señala el propio autor en Dictámenes jurídicos, Civitas, Madrid, 1987, pág.73: «Se denominan contratos coligados aquellos que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocioúnico para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen. En cambio, en loscontratos complejos, aunque las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactosestablecidos, aisladamente considerados, pertenezcan a un tipo contractual preexistente, se aíslan de él para introducirse en un negocio único, de manera que no hay yuxtaposición, sino fusión de prestaciones en un solo contrato… En los «contratos coligados» existe entre los diferentes contratos un nexo causal y funcional, pero cada uno de ellos, conserva su autonomía, está sometido a sus propias vicisitudes y posee su propio régimen jurídico».

Para LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos., ob. cit., pág. 273: «Se está ante el fenómeno de la conexión contractual cuando varios sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante».

(27)  Sobre la cuestión de la superación del principio de relatividad de los contratos, vid. al respecto, BROWNSWORD, R.,«Network contracts Revisited», Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed.,Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs.31-52; GONZÁLEZ CASTILLA, F., «En torno a las consecuencias de laconexión contractual en el crédito al consumo: la superación jurisprudencial de las exigencias de la Ley 7/1995», RDM, núm. 279, págs. 286 -298. Id. «La aplicación del principio de relatividad de los contratos a las redes de distribución», Hacia un Derecho para las redes empresariales, RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 97-133; Id. Leasing financiero inmobiliario, Civitas, 2003; GRUNDMANN, S., «Contractual Networks in German private law…», ob. cit., págs. 116-161; HEERMAN, PETER W., «The Status of Multilateral Synallagmas in the Law of Connected Contracts», Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 103-118; HIDALGO GARCÍA, S., EL contrato y los terceros. Seguro, edificación, crédito al consumo, pactos de exclusiva y subcontratación, Lex Nova-Thomson Reuters, Valladolid, 2012; SAMOY, I., LOOS, M., Linked contracts, Intersentia, Cambridge, 2012; MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, ob.cit., págs. 469-581, TEUBNER,G., Network as connected contracts, versión traducida al inglés por M. Everson, Oxford, Hart, 2011, págs. 57-85; Id. «Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks Beyond contract and Organisation», Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 3-29, WELLWNHOFER, M.,«Third Party Effects of Bilateral Contracts within the Network», Networks, Legal Issues of Multilateral Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 119-136, WHITTAKER, S., «Contract networks, freedom of contract and the restructuring of privaty of contract», Contractual networks, inter-firm cooperation and economic growth, CAFAGGI, F., dir., Edward Elgar, 2011, págs. 179-197.

(28)  Repasando la teoría del marketing, CASTALDO, S., Trust in Market Relationships, ob.cit., págs. 6-7 e Id., Fiducia e relazioni di mercato, ob.cit., págs. 20-21, señala el paso de la concepción del mero intercambio como objeto de estudio del marketing, a la inclusión de la dimensión relacional en el mismo, lo que lleva a definir el marketing como «una actividad dirigida a establecer, mantener y potenciar relaciones con consumidores y otros agentes para el beneficio, en la medida en que4 los objetivos de las partes involucradas se alcancen» (La traducción es nuestra).

(29)  PERDERSEN, R., «The gateway to successful business relationships in the 21(st) century», Pecnia, Monográfico, 2010, pág. 168, describe cinco estadios por los que atraviesa la relación empresarial hasta la formación de los lazos de confianza de carácter informal: la prerrelación, que incluye una investigación de la futura contraparte, el comienzo de las negociaciones entre las partes, que constituye el período de mayor inversión por ambas por lo que refiere a reuniones, discusiones y compartimiento de información y sinergia; el desarrollo de la relación contractual en el que las partes se acercan cada vez más la una a la otra al ir acostumbrándose al estilo de trabajo y liderazgo de la otra; la profundización en la relación como consecuencia de mucho tiempo de conocimiento mutuo, en el que ya no es necesario tanto detalle en la información y coordinación, lo cual puede suponer también un peligro para la relación
contractual si aparece un relajamiento en exceso; la última fase es la ruptura de la relación, que se produce cuando el exceso de relajamiento quiebra la confianza.

(30) Esta expectativa constituye el fundamentando de la doctrina de la prohibición de ir contra los propios actos (venire contra facttum propium), doctrina derivada del Principio general de buena fe, por todos, DÍEZ PICAZO, L., La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963, pág. 143: «La exigencia de un comportamiento coherente significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella. La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza…La confianza suscitada por los actos, que impone una coherencia lógica al comportamiento del autor, no es sólo la confianza en una «aparentia iuris»…la protección de la confianza y, por tanto, la exigencia de coherencia va, en rigor, más lejos. Todo el que suscita no sólo una apariencia jurídica, sino una expectativa seria de una conducta futura, debe ser consecuente con la expectativa suscitada».

A nivel jurisprudencial, en relación con un contrato de colaboración (mediación), refiere a esta concepción de la buena fe en relación con la confianza la STS (Sala Primera), núm. 441/2013, de 27 de junio de 2013, ROJ STS 3770/2013, F.D. 2.º: «Según la jurisprudencia, la buena fe a que se refiere el art. 1258 CC se proyecta sobre lealtades fidelidades recíprocas, siendo su elemento fundamental la protección de la confianza (SSTS 12-09 y 9-2-00) y exigiendo el cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida SSTS 30-1-03 , 20-2-00 , 21-9-87 y 26-1-80)».

(31)  RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en la clientela ajena y redes de distribución (Encroachment), Aranzadi, Cizur-Menor, 2007,
pág. 101: «Los contratos por medio de los cuales se constituyen redes son contratos de larga duración que dan lugar a relaciones continuadas entre las partes a lo largo del tiempo y tienen por finalidad conseguir un fin común  perseguido por todos los miembros de la red —vender determinados productos o prestar ciertos servicios—, para lo que las partes colaboran entre ellas —contrato de colaboración—.
Consecuentemente, en este tipo de contractos es extraordinariamente relevante la identidad de la contraparte  contractual —contratos estipulados intuitu personae— y se generan especiales relaciones de confianza —contratos regidos por el principio de confianza—, lo que da lugar, tal y como hemos visto, a una razonable expectativa por parte de cada una de ellas a que la otra actuará sin motivos ocultos y tomando en consideración los intereses de la otra — ubérrima bona fidae—».

(32) Una distinción entre ambos tipos de caracteres, a propósito de la calificación de las relaciones jurídicas mantenidas entre las partes en el ámbito del contrato de master franquicia puede encontrarse en MARTÍ MIRAVALLS, J., El contrato de master franquicia, Aranzadi, Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, págs. 164-169, donde concluye el autor a propósito del carácter de confianza de las relaciones en este contrato que: «…el contrato de master franquicia ha de encuadrarse en los contratos de confianza denominados intuitu personae, sin que ello sea óbice para reconocer que, a la hora de contratar, el franquiciador tenga en cuenta —o muy en cuenta—, además de la confianza que le suscite el master persona física o los dirigentes del master persona jurídica, las cualidades objetivas de la empresa, como, por ejemplo, infraestructuras o logística».

(33)  CAFAGGI, F., «Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi», Reti di imprese tra regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía, CAFAGGI, F., ed., il Mulino, Padova, 2004, págs. 24-25: «La especificidad de las redes de empresas respecto al mercado reside en la capacidad de gobernar la interdependencia a través de relaciones fiduciarias. Esta interdependencia, en ausencia de un modelo organizativo idóneo que genere fiducia, puede producir riesgo de comportamientos oportunistas así como llegar hasta a desincentivar las inversiones iniciales» (la traducción es nuestra)

(34) En este sentido, el supuesto de hecho abstracto de las cláusulas generales de conducta, manifestación a su vez de Principios Generales del Derecho, permiten subsumir en su seno y sujetar a su contenido, comportamientos de las partes que de otro modo no encontrarían bien criterio orientador, bien sanción para los mismos.
Así WIEACKER, F., El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1986, págs. 32 y 33: «Unos y otros coinciden en que la cláusula general es una norma jurídica positiva, esto es, un mandato general de la ley, dirigido al juez, que, consecuentemente, en el caso de reenvío a la «buena fe» o a los «usos del tráfico», el juez ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógico so subsunción. Según esta idea, la norma se diferencia de los demás preceptos jurídico-positivos únicamente por dos notas: de un lado por su configuración indeterminada (precisamente en cuanto cláusula general) y por otro lado, por el reenvío que hace a preceptos («buena fe») o criterios sociales («usos del tráfico») no positivizados, sino metajurídicos».
A este respecto y analizando la naturaleza de los principios generales del Derecho, , FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984., págs. 36-37: «No todos los principios presentan una formulación normativa del tipo (dado p debe ser q), aunque sí aparece en algunos. En la mayoría de los casos, los principios se enuncian mediante máximas o incluso simplemente mediante un nombre…hay principios que solo nos permiten expresar una norma de la forma «debe ser q», sin mención a un supuesto de hecho concreto. Por ejemplo: «todo sujeto debe actuar de acuerdo con la buena fe». Otras veces podemos aproximarnos al esquema compuesto «dado p debe ser q», como sucede en el caso del enriquecimiento injusto…En el primer caso nos encontramos con una formulación normativa «primaria» o primitiva, sumamente simple, de la que se derivarán escalonadamente otras normas más concretas que presentarán ya la forma tradicional. En el segundo supuesto, la estructura normativa, sin
dejar de ser general, es sí más evidente; sin perjuicio de posteriores desarrollos, podemos decir que en estas hipótesis se ha dado ya un paso más en la jerarquía normativa».

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1984, págs.19-21, señala como las principales características de los Principios Generales, la principialidad, la generalidad, y la juridicidad o tecnicidad de los mismos, calificando a los mismos, por lo que respecta a la nota de principialidad «como soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento».

(35) Para FERREIRA RUBIO, D.M., La buena fe. El principio general…, ob. cit., págs. 162-164 la buena fe desempeña 4 funciones: la función informadora del ordenamiento jurídico, la función como criterio interpretativo de las normas, la función delimitadora de la conducta jurídicamente admisible de las partes y, por último, la función integradora del ordenamiento.
Una delimitación tripartita de las funciones desempeñadas por la buena fe, aunque paralela a la recogida anteriormente, en la medida en que la función informadora no aparece recogida explícitamente, sino implícitamente de forma transversal en las diversas figuras, lo cual es en realidad la esencia y expresión de la misma, la constituye la división de DÍEZ PICAZO, L., ya apuntada en La doctrina de los propios actos, ob. cit., págs. 138-139 y mantenida en «Prólogo», El principio general de la buena fe, WIEACKER, F., ob. cit., pág. 19 y Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, ob. cit., págs. 60-62: «La buena fe es tenida en cuenta a) como causa de exoneración o de atenuación de la sanción que el ordenamiento jurídico impone a un acto subjetivamente irregular o incorrecto; b) como presupuesto o como causa de limitación del ejercicio e un derecho subjetivo o de un poder jurídico, c) como fuente de creación de
especiales deberes de conducta, exigibles en cada caso según la naturaleza de la relación jurídica y la finalidad perseguida por las partes a través de ella».
A nivel jurisprudencial destaca SAP Barcelona (Sección 15.ª), de 23 de febrero de 2004, F.D. 4.º: «En el Derecho privado la buena fe, además de un instrumento de descripción sintética del supuesto de hecho de alguna de sus normas, constituye un principio general del derecho que, de acuerdo con el artículo 1.4 del Código Civil, opera con un carácter informador del ordenamiento jurídico y se aplica en defecto de Ley y costumbre.
Como principio informador del ordenamiento, la buena fe pone en relación al sistema jurídico con las normas nuevas, como la adecuación de los supuestos de hecho vigentes a las concepciones aceptadas en el momento de su aplicación, a modo de canon o criterio de orientación de la labor interpretativa.
La buena fe no solo actúa como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, sino también como fuente general de deberes de conducta y de prohibiciones, en situaciones de otro tipo.
Ello sentado, en una materia tan íntimamente unida a las circunstancias de cada caso, como es la exigibilidad de los deberes de conducta por efecto del principio general de buena fe, carecería de sentido negar en abstracto la posibilidad de que, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales o estatutarios sobre convocatoria de juntas generales de accionistas, concurra alguna anomalía y, en particular, una infracción del Standard o modelo de comportamiento exigible a la sociedad o al órgano de administración en tal coyuntura, en especial, en aquellos casos en que el socio podía confiar, con fundamento, en el cumplimiento de algún requisito más que garantizara su conocimiento».

(36) Art. 4.1 PLCD: «Los contratos de distribución se regirán por los principios de libertad de pactos, colaboración, igualdad de trato entre las partes, interés mutuo y buena fe en la ejecución e interpretación de los acuerdos». Art. Artículo 543-6. Obligaciones de las partes «1. Las partes contratantes deberán observar en sus recíprocas relaciones la máxima lealtad y buena fe. 2. El proveedor y el distribuidor deberán colaborar para lograr la más alta difusión en el mercado de los bienes o servicios objeto del contrato».

(37)  En este sentido, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., «Problemas de política jurídica y de técnica jurídica en la regulación de los contratos de distribución», ob. cit., pág. 25: «A mi juicio una ley de distribución flexible necesita unos principios rectores con valor normativo que orienten su interpretación, puedan completar sus ausencias y orienten el desarrollo  interpretativo futuro…la noción de principio rector implica un enunciado al que trascienden una serie de valores abstractos básicos que han de respetarse y que, por ello, tienen un valor normativo en la interpretación de los contratos, ante la imprevisión de las partes y ante la imprevisión de la norma. Los principios sugieren correcciones ante os posibles fallos del mercado, tutelan a ambas partes con criterio de justicia social y amparan a la parte débil en los supuestos necesitados de tutela…Un principio rector es un instrumento de flexibilidad de la norma pues aporta a la jurisprudencia un instrumento interpretativo que permite la previsibilidad de la solución de las controversias nuevas o no contempladas en la norma».

(38)  La definición es de RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, La Ley, Madrid, 2010 pág. 32. Una caracterización más amplia de la figura puede encontrarse en la tesis doctoral de dicho autor: RIBAS FERRER, V., Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador de sociedades, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 2004 págs. 220-221: «A partir de esta definición podemos considerar que la relación gestora se caracteriza por ser una relación jurídico-obligatoria. Presupone la existencia de dos sujetos entre los cuales media una determinada relación jurídica a través de la cual se materializan los fines gestores. La gestión es una relación de carácter obligatorio según la cual el gestor se obliga frente al dominus a realizar determinadas prestaciones por cuenta y en interés del principal. La fuente de las obligaciones gestoras encuentra su origen tanto en la ley, como en los contratos y cuasicontratos».

(39)  Todas estas notas caracterizadoras de la gestión pueden encontrarse ampliadas con mayor extensión y abundante bibliografía en RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob. cit., págs. 35-43 e Id. Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador, ob. cit., págs. 223-233.

(40)  A este respecto afirma PASQUAU LIAÑO, M., La gestión de negocios ajenos: estudio crítico de sus caracteres y de su función práctica en el ordenamiento jurídico español, Montecorvo, Madrid, 1986, págs 343-344: «La «gestión» que integra el contenido de la «negotiorum gestio» es un concepto genérico de alcance más extenso que la gestión propia del mandato. Si la gestión que haya de llevar el mandatario deberá, necesariamente, consistir en el desempeño de una actividad jurídica, no ocurre así con la del «negotiorum gestor», que podrá tener un contenido material, como unánimemente admite hoy toda la doctrina. En este sentido, puede decirse que la gestión será el género, y el mandato la especie, y que abarca situaciones cuya analogía con el mandato no es defendible».

(41)  Acerca de la causa concreta señala DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, ob. cit., pág. 275: «Como decía en su momento F. de Castro, causa es aquello que «se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera el amparo jurídico», entendiendo la causa como causa concreta y distinta de la causa abstracta. La causa se configura así como el resultado que las partes quieren conseguir o el propósito práctico buscado, sin perjuicio de que la causa actúe también como el criterio que sirve para valorar o medir ese propósito práctico, y determinar de acuerdo con él, el grado de eficacia del contrato celebrado».
Con mayor profundidad, sobre el tema DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, págs. 228-229.
En el caso de la relación gestora argumenta RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob. cit., pág. 51 que: «En la dirección aquí indicada, los criterios de la actuación en interés ajeno, junto con las funciones promotora y de protección del interés del principal, no sólo sirven a la función dogmática de construir el tipo gestor, sino que, al configurar el contenido causal de la relación, están presentes en toda la vida del contrato. A estos efectos, encuentra su trascendencia jurídica tanto en la interpretación como en la integración del negocio gestor (arts. 1286 y 1258 CC)».

(42)  Señala RIBAS FERRER, V., Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador, ob. cit., pág. 242 que: «La finalidad ajena cumple así una misión de primer orden para la determinación e integración del contenido de la obligación gestora. De un lado, establece una directiva promotora hacia el interés ajeno y, de otro, limita la actuación del gestor al marco de comportamientos no interesados. A través de esta doble dirección, de actividad promotora y de delimitación de su poder frente al conflicto de intereses, es dónde encontramos la trascendencia de la finalidad ajena en el contenido de la relación gestora».

(43)  La definición es de DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979, pág. 64.

(44)  Así lo señala categóricamente DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., pág. 63: «No toda colaboración que se presta a otro se sitúa dentro de la idea de representación. Esta es una forma muy concreta de cooperación: aquella cooperación que consiste en la gestión y cuidado de bienes y de intereses ajenos. Es si se me permite la expresión una «cooperación gestora». Esto quiere decir que para nosotros la idea que ilumina decisivamente el fenómeno de la representación es la idea de gestión de asuntos ajenos. En la base de toda situación representativa hay siempre una relación de gestión».

(45)  DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., pág. 64, acepta la postura de Ferrari al señalar éste que: «el ámbito de autonomía de la gestión de negocios ajenos frente a la representación resulta marcado exclusivamente por las hipótesis en las cuales la gestión se caracteriza por la realización de una actividad material que no implica relación alguna con terceros». En el mismo sentido RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob. cit., pág. 61y
Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador, ob. cit., págs. 255-256, afirma que: «No se puede afirmar que gestión y representación sean figuras que se confundan. Aun cuando ambas respondan al esquema de la cooperación en la sustitución jurídica, la representación se caracteriza además por la actuación del gestor frente a terceras personas. Ello significa que la representación no integra los comportamientos gestores en los que no intervienen terceros, tal como sucede en los actos de formación de la voluntad de las personas jurídicas a través de los acuerdos sociales. Consiguientemente, la gestión, al acoger a unos y otros comportamientos, se configura como un fenómeno más amplio que la representación. En este sentido, entre las dos figuras —representación y gestión— se establece una relación de especialidad. La representación consiste en una especie del tipo general de gestión, que junto a la gestión orgánica, conforman los dos modelos de gestión».

(46)  De forma muy gráfica DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., pág. 80, define la mayor protección de los intereses del representado como «la ratio misma de la representación».
RIBAS FERRER, V., El deber de lealtad del administrador de sociedades, ob. cit., págs. 54-55 afirma, con abundante bibliografía que refuerza su postura que: «Siguiendo los postulados de la moderna doctrina de la representación, lo relevante no es tanto actuar en nombre de otro, sino el hecho de llevar a término una cooperación en interés de otro. Por esta razón, la justificación de su reconocimiento jurídico deriva de la protección de los intereses del representante».
En el Derecho italiano esta actuación en interés ajeno está expresamente establecida en el art. 1388 Códice Civile, así, GALGANO, F., El negocio jurídico, BLASCO GASCÓ, F., PRATS ALBENTOSA, L., trads. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pág. 372: «El representante debe contratar «en el interés» del representado (art. 1338); no puede utilizar el poder de representación que le ha sido concedido para realizar su interés (o el interés de un tercero) en lugar del interés del representado. Esto puede ocurrir si el representante concluye un contrato en una situación de conflicto de intereses con el representado…La situación objetiva de conflicto de intereses es por sí sola causa de anulabilidad del contrato…no es necesaria la prueba posterior de que el representante haya obtenido provecho, realizando el interés propio y sacrificando el del representado».

(47)  Acerca de las diferencias entre el régimen de cada especie y a favor de la conveniencia de su tratamiento conjunto dentro de una misma categoría jurídica vid. DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., págs. 48 a 51.

(48)  A esta posibilidad apunta RUIZ PERIS, J.I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de distribución, ob. cit. pág. 103 afirmando que: «Todo contrato de los que por medio de su estipulación repetida permite la creación de las redes implica un cierto grado de representación en sentido lato del miembro de la red respecto del cabeza de red. En efecto, si tal afirmación resulta indudable en los casos en que los miembros de la red sean representantes en sentido estricto, esto es, agentes dotados de poder de representación o autorizados por el cabeza de red a contratar en nombre y por cuenta de éste, no es menos cierto que en los casos del agente autorizado exclusivamente a promocionar las operaciones pero no a concluirlas, en el de los concesionarios, licenciatarios, franquiciados, prestadores de servicios técnicos, abanderados o aun en el de los distribuidores selectivos, existe igualmente un cierto grado de representación, muchas veces voluntaria y en ocasiones subsumible en la gestión benevolente de negocios ajenos».

(49)  Según DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., pág. 45: «Existe una representación indirecta —se dice— cuando el agente o gestor actúa en su propio nombre con el tercero con quien contrata, de manera tal que es él y no el dominus quien queda directamente vinculado por el contrato. Se sigue de ello que en este tipo de representación el principal no tiene acción contra el tercero, sino contra el representante; del mismo modo, el tercero tampoco tiene acción contra el principal y puede únicamente dirigir sus reclamaciones contra el representante. De aquí parece deducirse que es el representante quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que derivan del contrato celebrado con el tercero, por lo cual tendrá únicamente una posterior obligación de transmitir, atribuir o destinar al principal los derechos adquiridos y una facultad de exigir que éste le resarza de las obligaciones que sobre él pesen o de los desembolsos que haya realizado».
La representación indirecta «se caracteriza porque el representante, actuando por cuenta y en interés del representado, lo hace en nombre propio de forma que el tercero que contrata con él no conoce cuál es la intención de quien celebra el negocio con él, ignorando la existencia del representado». LEÓN ARCE, A., «La representación», Negocio jurídico y representación, Guías de estudio La Ley, Madrid, 1989, pág. 267.
Acerca del mandato sin representación, GALGANO, F., El negocio jurídico, ob. cit., pág. 377: «En este caso, el mandatario actuará por cuanta del mandante, pero en nombre propio, con la consecuencia de que él, y no el mandante, adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones derivadas del contrato celebrado con el tercero (1705).
El contrato interno de mandato, que lo liga al mandante, comportará estas consecuencias: el mandatario está obligado a transferir al mandante, mediante un nuevo contrato, los derechos que ha adquirido y tiene derecho a ser reembolsado por el mandante por cuanto, habiéndose obligado en nombre propio, ha debido pagar al tercero contratante».

(50)  Analizando las fuentes de dicha relación representativa RUIZ PERIS, J. I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de distribución, ob. cit., pág. 104: «Los miembros de la red actúan como representante del cabeza de red respecto de cuestiones tales como las reparaciones complejas que precisan la intervención de éste, la ejecución de la garantía comercial, la aceptación y remisión de quejas, o la reposición de los productos defectuosos y la indemnización de los daños sufridos, por tres vías distintas. De una parte, como consecuencia de un deber surgido del contrato, de otra, en el marco de las actuaciones debidas, exigidas por la buena fe en los contratos de colaboración de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1258 del Código civil, y en ocasiones, como hemos indicado en uso de su autonomía de la voluntad como gestión voluntaria de negocios ajenos confirmada posteriormente por el cabeza de red».

(51) En este sentido, RUIZ PERIS, J. I., Intromisión en clientela ajena (encroachment) y redes de distribución, ob. cit., págs. 102 y 103 que: «La existencia de relaciones de confianza derivadas del intuitu personae se produce en diversos tipos de contratos en los que las partes suelen compartir un interés común, y entre ellos, en el caso de contratos por medio de cuya estipulación se conforman redes y en particular redes de distribución… El principio de confianza en el ámbito del derecho contractual se refiere, en nuestra opinión, a la previsibilidad del comportamiento de la contraparte y a que éste resultará ajustado a la consecución del fin común y tomará en cuenta necesariamente los intereses de la contraparte contractual».

(52)  Acerca de la distribución como superación del esquema de contratos de intercambio, ECHEBARRÍA SÁENZ, J. A., El contrato de franquicia. Definición y conflictos en las relaciones internas. McGrawHill, Madrid, 1995 págs. 120-122: «El acto distributivo otorga una nueva dimensión cuantitativa y cualitativa al comercio tradicional e introduce criterios de especialización técnica en la tradicional mediación entre producción y consumo…el elemento inspirador se este proceso es la articulación de intereses convergentes mediante la colaboración…La creación del canal, sistema, o red de distribución, crea una interdependencia entre los contratantes que no acaba con la realización de las operaciones singulares, como en la simple compraventa, y supera igualmente al suministro no sólo por su mayor interdependencia económica, sino por la creación de deberes de asistencia anteriores o posteriores a la mera transmisión del producto…Un contrato de distribución integrada crea, además, una redistribución del capital implicado en cada comercialización, pues cada detallista no se apropia, como en el caso de la compraventa, del conjunto de beneficios resultante de la diferencia de precios en la operación, ya que actuando bajo el control y dirección del concedente y bajo imagen unitaria, con sus operaciones dedica una fracción de beneficio real o potencial a la propia red de distribución, aspecto del que se beneficia no sólo el líder del sistema, sino igualmente el distribuidor local, que recoge a su vez, una cuota de mercado creada tanto por el concedente como por los restantes miembros de la red».

(53) De nuevo en sede de franquicia ECHEBARRÍA SÁENZ, J. A., El contrato de franquicia…, ob. cit., pág. 383: «Considero por ello, que pese a que los franquiciados no se encuentren entre sí directamente dentro del alcance obligacional de sus propios negocios, nos encontramos ante realidades jurídicas que no se pueden desconocer y permiten la invocabilidad del negocio frente a «terceros» conectados por la realidad económica del negocio común. Un contrato de franquicia podrá por ello utilizarse como causa legitimadora y justificante de diversas acciones o intervenciones sobre el comportamiento de otros miembros de la red, y en especial, servir de prueba para la valoración del posible perjuicio derivado de la actuación de terceros franquiciados, demostrar el carácter injustificado del enriquecimiento, etc.
Igualmente, parece posible la oponibilidad material o sustancial del contrato singular a otros franquiciados, con el fin de exigir a franquiciados terceros, el respeto a la existencia y consecuencias jurídicas de la operación propia, oponiéndose a la realización de operaciones contradictorias o perjudiciales con el propio derecho».
Al mismo respecto, y en sede de contrato de comisión, GARRIDO, J. M., Las instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, Madrid, 1995. págs. 103-104: «La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales se traduce, desde el punto de vista de la ejecución del encargo, en la incorporación al contrato de un deber general de protección de los intereses del comitente. La particularidad del contrato de comisión es la confianza que el comitente concede a un sujeto para que éste gestione sus intereses. Puesto que la actuación del comisionista incide, de manera directa o indirecta, sobre un patrimonio ajeno, es necesario que se comporte con arreglo a la buena fe, para evitar perjuicios patrimoniales al comitente. Por este motivo, la buena fe en la ejecución de la comisión, sin perjuicio de otras manifestaciones de menor importancia, equivale a tener en cuenta los intereses del comitente de modo que, en el caso de existir varias opciones abiertas a la discrecionalidad del comisionista en la ejecución del encargo, éste deberá elegir aquella que sea menos gravosa para el comitente».

(54) La consideración como fiduciaria de la posición de los empresarios que forman parte de la red ya ha sido defendido en alguno de los contratos típicos de red, entre ellos la franquicia, especialmente en el ámbito norteamericano, tal como expone ECHEBARRÍA SÁENZ, J. A., El contrato de franquicia…, ob. cit., págs. 328-329, sosteniendo el autor que: «La existencia de los deberes fiduciarios se liga, en definitiva, a la existencia de intereses comunes, juntamente a los individuales…A la misma conclusión nos conduce la noción de contrato de interés común (de la franquicia) que en su formulación recoge como caracteres básicos, la corrección del poder de decisión, al imponer una moderación de los intereses particulares, por criterios de justicia y equidad. La convergencia de las partes en un interés común, junto al elevado nivel de integración económica, implicaría a las claras una atribución de poderes de dirección sin
contraposición de intereses, antes bien, en condiciones de confianza y equidad».

(55)  Así, DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, ob. cit., págs. 279 y 280, deslindando la representación indirecta del negocio fiduciario: «Cuando una persona, cumpliendo instrucciones o pactos establecidos con otra, adquiere para esta última una cosa de un tercero ajeno por completo, parece en principio que el esquema negocial pertenece de lleno al campo de la llamada representación indirecta y que no tiene nada que ver con la fiducia. Sin embargo, en la hipótesis pura de representación indirecta, según la doctrina dominante, el representante está obligado a transmitir inmediatamente al representado los derechos nacidos del negocio representativo y, según las conclusiones a las que nosotros hemos llegado más arriba, se ha producido una adquisición directa en favor del representado.
Estos datos permiten diferenciar la pura representación indirecta o mandato para adquirir de las hipótesis de carácter fiduciario en que la representación indirecta se encuentra teñida de fiducia o involucrada en esta última. Así, puede ocurrir que, de acuerdo con las estipulaciones existentes entre las partes, el representante deba o pueda no sólo adquirir, sino también conservar las cosas o derechos en su titularidad o a su nombre, durante un cierto tiempo o hasta que se cumplan las finalidades internas…Para que haya fiducia es preciso que la titularidad que el representante adquiere y que formalmente ha de conservar en su poder por cierto tiempo, quede afectada o destinada a una finalidad específica fiduciaria (garantía, gestión, etc.)». (La negrita es nuestra).

(56)  GROSS BROWN, S., «Deberes de administradores en el derecho comparado: El deber de diligencia y el business judgement rule»,Revista de Derecho de Sociedades, núm. 37, año 2011-2012, págs. 308-310: «El derecho anglosajón (common law) ha desarrollado a través de la jurisprudencia (in equity) una serie de deberes fiduciarios a los que a los administradores sociales deben adherirse en cumplimiento de sus obligaciones, y que son (i) el deber de diligencia (duty of care) y (ii) el deber de lealtad (duty of loyalty)… Los deberes fiduciarios del derecho anglosajón emergen inicialmente de la potestad de un alto funcionario del reino de Inglaterra (el «Lord Chancellor») de administrar justicia al margen de los tribunales que inicialmente habían denegado procesos por incumplimiento de requisitos formales técnicos. Esta facultad del alto funcionario de administrar justicia se consideraba hecha «en equidad» (in equity), es decir sujeto a criterios morales, y más flexibles al estar libre de tecnicismos legales. Es en el derecho fiduciario (trust law) que los tribunales de equidad terminan de extender, en los siglos XVIII y XIX, los deberes fiduciarios de los fideicomisarios (trustees) a los administradores sociales. Es así que los deberes de lealtad y diligencia son determinados y se van desarrollando judicialmente «en equidad»».
Por su parte, PROCTOR G., MILES, L., Corporate Governance, ob. cit., pág. 5 señalan como los deberes de los directivos se presentan en varios lugares: en common law y equity, en los estatutos sociales, en las regulaciones no estatutarias y en los códigos de conducta y standards.
Respecto a los deberes de los directivos tal y como son descritos en common law: «tratan de asegurar que la conducta de los directivos, cuando están envueltos en el día a día empresarial, alcanza ciertos estándares mínimos.
Estos deberes se pueden agrupar en dos categorías: Deberes de honestidad y buena fe, conocidos como fiduciary duties, y deberes de cuidado y capacidad (care and skill). Los deberes fiduciarios exigen que el directivo: actúe de la forma que crea que es más conveniente para el interés de la sociedad; el ejercicio de sus poderes de acuerdo con el propósito para el cual han sido concedidos; y no situarse a sí mismo en una posición en la que, su capacidad para realizar lo anterior se restrinja, o en la que exista un conflicto entre su deber y su interés individual». (La traducción es nuestra).
Acerca del proceso histórico de extensión de los deberes fiduciarios propios de los trustees a los administradores sociales, CONAGLEN, M., Fiduciary loyalty, Protecting the due performance of non-fiduciary duties, Hart Publishing, Oregon, 2011, págs. 11-16.

(57)  De forma muy clara, en el ámbito societario, la representación orgánica como subtipo de relación de gestión de intereses ajenos GUERRA MARTIN, G., El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses. Su influencia en el movimiento de reforma del Derecho Europeo, Aranzadi, Navarra, 2003, págs. 417 y 418 explica que: «Las relaciones fiduciarias, por su propia naturaleza, son relaciones abiertas y basadas en la confianza, y las obligaciones del fiduciario deben ser establecidas de modo muy genérico. El riesgo que tiene que asumir el beneficiario es, por ello, inherente a la naturaleza y estructura de esta relación: las facultades que se atribuyen con el fin de obtener algún tipo de beneficio, pueden también ser utilizadas de un modo perjudicial para sus intereses, ya que las posibilidades de actuación que tiene el fiduciario son siempre más amplias que los fines para los cuales ha sido autorizado para actuar…La cuestión que se plantea, por tanto, es cómo en una relación como la fiduciaria, abierta y basada en la confianza, el fiduciario puede ser inducido a hacer lo que es mejor para los intereses del beneficiario, sin que se haya especificado previamente la conducta que debe seguir y sin que quepa una supervisión directa sobre su actividad. La respuesta ha venido siendo dada en el Derecho estadounidense, y en general en el Derecho anglosajón, por los tribunales a través de la imposición al fiduciario de unos deberes de diligencia (duty of care) y de lealtad (duty of loyalty), denominados «deberes fiduciarios», cuyo contenido se ha configurado y ha evolucionado a través de las distintas decisiones judiciales y que tratan de evitar, en el caso del primero, que el fiduciario pueda comete una malversación de los bienes o valores del beneficiario e incurrir así en un acto delictivo y, en el caso del segundo, que el fiduciario pueda faltar a su obligación de gestionar los bienes o valores en interés del beneficiario, incurriendo en una omisión de sus deberes».

Sobre esta misma cuestión y distinguiendo los negocios simplemente basados en la confianza de los negocios fiduciarios, GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE, J., Negocios fiduciarios en el Derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1981, págs. 19-20: «En mi opinión, el negocio de confianza es un negocio jurídico unitario previsto y regulado en todos sus efectos por la ley, la cual concede al que confía a otro sus intereses lo recursos apropiados que garanticen la leal ejecución del contrato. Las facultades del deudor están limitadas por la propia ley, y es ella la que expresamente impone un deber de lealtad al mandatario, al comisionista, al socio colectivo, etc.; y la que regula las consecuencias de la falta de lealtad. Pero en el verdadero negocio fiduciario el fiduciante lo juega todo a la pura confianza… Dicho más claramente, la característica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía. Y esta potestad de abuso deriva de la transmisión al fiduciario de resortes jurídicos que este puede utilizar o en el interés del fiduciante —y esto es lo que debe hacer— o en el interés propio —y esto es lo que no debe, pero puede hacer—».

(58)  Así, RIBAS FERRER, V., «Deberes de los administradores en la Ley de sociedades de Capital», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 38, 2012, pág. 77 que: «La fundamentación primera de los deberes de los administradores se encuentra en el principio general de la buena fe. Con ello, los deberes de cuidado y de lealtad pueden ser tratados como principios o subprincipios derivados del deber general. A través del soporte normativo de la buena fe y de las funciones informadora e integradora que le corresponden, los deberes de los administradores pueden ser objeto de reconstrucción, allí donde la regulación legal no ofrece determinación suficiente».

(59)  En este sentido LLEBOT MAJO, J.O., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Civitas, Madrid, 1996, pág. 30: «El deber de diligencia y el deber de lealtad constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores porque partiendo del denominador común del deber de fidelidad, expresan la diversidad tipológica de los potenciales conflictos de interese entre socios y administradores y porque dados los elevados costes de establecer una regulación más detallada, prescriben de forma genérica la prestación que los administradores deben cumplir en el desempeño de su cargo». Añadiendo en las págs. 47-48 que: «Constituye una característica común al deber de diligencia y al deber de lealtad el que ambos deberes carecen de un contenido específico y determinado. La razón de esta indeterminación del contenido se encuentra en la propia naturaleza de la prestación que constituye el
contenido de estos deberes. Así, en relación con el deber de administrar con diligencia parece claro que no sólo resulta imposible prever ex ante una solución para todas las posibles situaciones futuras en las que los administradores de la sociedad deben tomar decisiones, sino que, además, seguramente, sería perjudicial para la propia sociedad y, por tanto, para los accionistas, pues, en general, restringiría las posibilidades de actuación en interés de la sociedad que podrían desarrollar los administradores…Señalar la indeterminación y su justificación como característica común a ambos deberes es importante pues, es esta característica la que, a nuestro juicio, explica que deba darse entrada, como veremos más adelante, a todas aquellas situaciones que aunque no contempladas expresamente en el art. 127 de la LSA de 1989 también constituyen, sin embargo, supuestos concretos de infracción de los deberes generales».

(60) Así, MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de Concesión, ob. cit., pág. 205: «En efecto, no hemos de olvidar que en virtud del contrato de concesión se crean y consolidan unos fuertes vínculos entre las partes, sustentados sobre la concurrencia de un interés común cuya protección en el tiempo requiere de una actuación leal de todos los involucrados. La integración de las obligaciones del concedente por las exigencias derivadas de la buena fe exige que, al margen de cuáles sean las efectivas resultas de su actuación, pese sobre él una obligación de diligente dirección y gestión de la política comercial de la red. En caso de incumplimiento de esta obligación el concedente habría de asumir las correspondientes responsabilidades por los daños derivados de sus actuaciones».
Igualmente ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., El contrato de franquicia…, ob. cit., pág. 333: «No tratamos ya con la buena fe en el proceso de formación contractual, sino con la necesaria confianza a la que se encomienda un contratante al no poder prever detalladamente todo posible evento en el diseño de un contrato que se proyecta hacia un futuro incierto. La confianza en la ejecución de buena fe, es de hecho un elemento de racionalización necesario en la dinámica contractual pues, sin las imitaciones que impone a la discrecionalidad en la ejecución de las obligaciones, se llegaría a una quiebra del sistema. Se trata pues de obtener criterios que determinen la existencia de un incumplimiento de contrato en el nivel de ejecución en el que se puede confiar razonablemente como pacto implícito, sin llegar a superar las disposiciones del negocio».

(61) En este sentido, ALCALDE SILVA, J., «La extensión temporal del deber de secreto de los administradores sociales», Revista de Derecho Mercantil, núm. 275, 2010, pág. 21: «La profesionalidad se encuentra implícita e la mención que hace la ley al ordenado empresario como patrón establecido para determinar la diligencia que debe observar un administrador social. La circunstancia de que éste actúe como si este fuera un empresario, dada la representación de la persona jurídica comerciante que ostenta (arts. 127 y 128 LSA), exige que se apliquen a aquél los niveles de atención, prudencia, dedicación y competencia que se predican de un empresario organizado. Tal comparación, además, o puede realizarse en abstracto, sino conforme a las cualidades exigidas para aquellos empresarios que se dedican a la misma clase de actividad comercial que la sociedad».

(62) Recuérdese en este punto la trascendencia que revestía la interdependencia de las prestaciones empresariales, la esfera relacional y el carácter uberrima fides de las relaciones entre los miembros de la red. Al respecto vid. Epígrafe 2, subepígrafe 3.

(63)  Esta última consideración permitiría entroncar el deber de comunicación en las redes empresariales con el deber de compartir información con el Consejo al que se encuentran sometidos los miembros del Consejo de Administración individualmente en el ámbito societario, pues se trataría, al fin y al cabo, de compartir información entre sujetos todos ellos, gestores de intereses ajenos y en interés del principal.
Sobre este deber de compartir la información con el Consejo en el ámbito societario véase, VELASCO SAN PEDRO, L.A., «La información en el consejo de administración: derechos y deberes del consejo y de los consejeros», El gobierno de las sociedades cotizadas, ESTEBAN DE VELASCO, G., coord., Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999, págs. 357-359.

(64)  En el contexto societario, el deber de transparencia o disclosure durante la vida de la sociedad, es decir, durante el período de ejecución del contrato de sociedad, encuentra su fundamento en el ámbito interno, en la tutela de los intereses de los socios y, en el ámbito externo, en la salvaguarda de los intereses de terceros en el mercado que contratan con la sociedad, estableciendo así un límite a la discrecionalidad en la actuación de los administradores. Por todos, GUERRA MARTÍN, G., El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses…, ob. cit., págs. 466-473.

(65)  En este sentido, a efectos de ilustrar la extensión del deber de información a todos los miembros de la red más allá del cabeza de la misma, véase el fundamento del deber de información del agente respecto su principal en QUINTÁNS EIRAS, M.ª DEL R., Las obligaciones fundamentales del agente, Civitas, Madrid, 2001, págs. 110-111: «Respecto al fundamento de esta obligación, evidentemente puede encontrarse, como en otros contratos de representación mercantil, en la mutua confianza, lealtad y buena fe que han de presidir las relaciones entre las partes. Pero además, en el contrato de agencia, este deber posee otro fundamento más concreto. En efecto, no solo se trata de una obligación derivada del deber de defensa de intereses del principal, o de la buena fe que en todo momento debe presidir la relación entre las partes, sino que se trata de una obligación directamente relacionada con la actividad que se obliga a realizar el agente, a la par que indirectamente vinculada al derecho que tiene el principal de impartir instrucciones. Por lo que se refiere a este último fundamento, es de todo punto lógico que el deber de información se presente como una derivación de las facultades de dirección o de impartir instrucciones del principal, pues la información es un medio que permite sustentar el poder de dar instrucciones. Así las cosas, el principal para poder impartir instrucciones necesitará una adecuada información de su agente, por ser éste quien tiene el contacto con los clientes en particular, y con el mercado en general». (La negrita es nuestra).

(66)  Por todos, FARRANDO MIGUEL, I., El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas, Civitas, Madrid, 2001, págs. 81-82: «La imposición de secreto a los administradores de las sociedades anónimas sobre la información confidencial que posean de la sociedad donde desempeñan el cargo se explica por la conjunción de dos razones. En primer lugar, por el hecho irrebatible de que quien ocupa el cargo de administrador de una sociedad accede a una situación especialmente privilegiada para conocer toda la información de valor de la sociedad sin ser su titular, sino un simple agente que debe actuar en su interés. Y en segundo lugar, y como ya anunciamos anteriormente, puesto que la comunicación a terceras personas de la información secreta implica la pérdida, total o parcial, de la ventaja que dicha información confería frente a los competidores».
En el mismo sentido, CASTELLANO RAMÍREZ, M.ª J., El deber de secreto de los administradores a la luz de la Ley de Transparencia. (Análisis de las novedades introducidas por el art. 127 quáter de la Ley de Sociedades Anónimas)», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 23, 2004, pág. 120: «…la obligación de los administradores de no divulgar información relativa a la sociedad hunde sus raíces en las normas de conducta fundamentales que los miembros del órgano de administración han de cumplir como consecuencia de la relación fiduciaria que les une a la sociedad, y que, en tanto gestores de un interés ajeno, les obliga en el ejercicio de su cargo a anteponer el interés social, a su propio interés particular o de terceros. Desde esta perspectiva, se comprende que dentro del elenco de conductas de los administradores susceptible de generar responsabilidad por lesión del interés social se encentre implícito por su propia naturaleza el deber de secreto. Ello es así por la combinación de dos factores básicos: de una parte, el valor de la información y el potencial carácter lesivo del interés social derivado de su divulgación; de otra, los administradores sociales como sujetos con una posición privilegiada para acceder a la información».

(67)  Así en el contrato de comisión GARRIDO, J.M., Las instrucciones en el contrato de comisión, ob. cit., págs. 109-110: «La doctrina mercantilista ha admitido, a lo largo de diversas épocas, la existencia de la obligación del comisionista de mantener en secreto las instrucciones recibidas. El principal problema para el reconocimiento de esta obligación es el de su fundamento legal. Ciertamente, no se encuentra en el Código de comercio ninguna norma que apoye directamente su existencia, aunque las normas profesionales o usos del comercio pueden exigir confidencialidad respecto a las instrucciones. Sin embargo, la obligación de mantener en secreto las instrucciones recibidas puede tener origen contractual, ya sea de manera implícita o explícita…Además, en la mayoría de los casos, desvelar las instrucciones del comitente puede constituir una violación de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, ya que desvelar las instrucciones puede acarrear serios perjuicios al comitente, especialmente cuando se descubre la estrategia que el comisionista debía seguir en una negociación».
En sede de contrato de agencia, con profundidad sobre el contenido de este deber, a pesar de su no reconocimiento positivo en el Derecho español QUINTÁNS EIRAS, M.ª DEL R., Las obligaciones fundamentales del agente, ob. cit., págs. 400-421, quien fundamenta el mismo pág. 400: «… en la existencia de unos intensos flujos de información entre el principal y el agente; flujos cuya amplitud y reiteración son tanto mayores, cuanto que es un contrato duradero y basado en la confianza del vínculo que existe entre agente y principal, lo cual hace inevitable que el agente tenga muchos conocimientos del negocio del principal», añadiendo en la pág. 405: «No cabe duda de que el agente está obligado a guardar secreto, ya que como sabemos, no sólo ha de actuar lealmente y de buena fe, sino que la Ley le obliga a velar por los intereses de su principal, lo cual sin duda no cumplirá si revela cualquier tipo de secreto industrial o comercial de éste. Además la propia obligación de comportarse con la diligencia de un ordenado comerciante le impide revelar cualquier información de carácter secreto». En el mismo sentido, MERCADAL VIDAL, F., El contrato de agencia mercantil, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1998, págs. 449-450.
Tanto en sede de contrato de concesión como de franquicia, el deber de secreto de la información recibida durante la vigencia del contrato se considera tutelado dentro de la más amplia prohibición de no competencia post-contractual.
Así: MORALEJO MENÉNDEZ, I., El contrato Mercantil de Concesión, ob. cit., pág. 255: «El pacto de no competencia se justifica, asimismo, en la necesidad de salvaguardar los conocimientos técnicos que le hubieran sido transmitidos al distribuidor por el concedente…se considerará ilícita en las condiciones prevenidas en el art. 13 LCD, la realización por parte del concesionario o del personal laboral subordinado al mismo de cualquier actividad divulgativa de los conocimientos reservados que hubiera obtenido resultantes de su actividad en el seno de la red y que pudieran resultar perjudiciales para los intereses del concedente y de la propia red». A este respecto, en sede de contrato de franquicia HERNANDO GIMÉNEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000 pág. 305, RUIZ-RICO RUIZ, C., El contrato de franquicia y sus límites jurídicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 149.

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Los deberes fiduciarios en los contratos de distribución

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