Por Alejandro Beneyto Saval, abogado del Departamento de Derecho Civil y Mercantil en Carbonell Abogados.

El pasado 10 de septiembre, el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Maciej Szpunar, emitió un informe tras la cuestión de prejudicialidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona donde se planteaba si el uso del IRPH y su comercialización está exento de control de transparencia y por tanto no puede ser declarado abusivo, y en caso de no estarlo, cuáles serían los requisitos a cumplir por los bancos para poder incluir las cláusulas que lo incorporan en sus préstamos hipotecarios.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, define el tipo de interés IRPH Cajas como la «media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorros».  

Según estimaciones del sector, en España existen 1,3 millones de hipotecados con esta referencia en su préstamo, por lo que el importe económico que los bancos podrían tener que devolver sería más que considerable. Los grandes bancos suman 16.300 millones en créditos ligados al IRPH, CaixaBank (6.500), Santander (4.300), BBVA (3.100), Bankia (1.600) y Sabadell (830), pero hay otras entidades de menor envergadura que también se verían profundamente afectadas por una declaración de nulidad del IRPH, como Kutxabank, que se calcula que tendría 1.235 millones en riesgo.

En la realidad práctica, el índice que conocemos como IRPH es un índice para préstamos hipotecarios, alternativo al Euribor, que muchos compradores de vivienda suscribieron en sus hipotecas en especial en pleno boom inmobiliario de 2003 a 2008, considerando que el índice les resultaría más beneficioso que el Euribor. Pero no fue así, empezando a sufrir las peores consecuencias entre 2013 y 2016, cuando el Euribor caía hasta un 0%, quedándose su índice de referencia en un 2%, lo que de media suele resultar un sobrecoste por hipoteca, respecto del Euribor de 25.000.-€.

El propio Banco de España se ha visto obligado a reconocer que su labor se limita a confeccionar y publicar el IRPH con los datos que les remiten las propias entidades financieras, es decir, no comprueba (ni puede comprobar ni supervisar) la veracidad de los datos, porque es un dato que recibe de las entidades. A los clientes, en el momento de la contratación del préstamo hipotecario, se le trasladaba que se trataba de un índice más estable que el Euribor, con el que evitarían tantas fluctuaciones, cuando lo cierto es que a finales de 2008 el Euribor ya había alcanzado su cota máxima iniciando un descenso pronunciado, mientras que el IRPH en noviembre de 2008 alcanzó un máximo de 6,258%, y se ha mantenido constantemente por encima del Euribor.

Por su parte, la Unión Europea, en el año 2009, estableció que los tres tipos de IRPH existentes (cajas, bancos y entidades) eran evidentemente manipulables porque eran datos suministrados por las propias entidades, por lo que cualquier alteración de un tipo de interés por parte de una sola entidad de las que conformaban el cálculo del índice, podía modificar el tipo de IRPH que se aplicase., Por ello, mediante la Orden 2899/2011 de 11 de octubre cuyo desarrollo corresponde a la Circular 5/2012 de 27 de Junio de Banco de España y mediante la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (Ley de emprendedores) se unificaron todos en un único tipo referido a entidades financieras en su conjunto, eliminando el IRPH cajas y el de bancos.

Algunos de los afectados por el IRPH en sus hipotecas decidieron iniciar acciones judiciales frente a las entidades con las que habían suscrito los préstamos hipotecarios, aduciendo la falta de transparencia e información sobre el índice porque no les explicaron con suficiente claridad los riesgos de aplicar este índice de referencia y por la consiguiente mala praxis en su comercialización. Por su parte, la banca defiende que los afectados decidieron optar por este índice y con ello, conscientemente, aceptaron asumir un riesgo que nos les salió bien. Tras diversas sentencias de las Audiencias Provinciales con decisiones contradictorias, el Tribunal Supremo consideró que el IRPH no era abusivo, pese a lo cual dos de los magistrados de la Sala del Tribunal Supremo, sostuvieron por contra que dada «la complejidad» del índice «para la comprensibilidad del consumidor medio», la entidad bancaria «debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor». Y considerando que no fue así, la falta de transparencia debía abocar a la nulidad de la cláusula que recogía el índice IRPH.

De momento, como se ha conocido hace escasos días, el Abogado General parece alinearse con la argumentación de los dos magistrados disidentes del Tribunal Supremo, y considera que el IRPH no está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva Europea sobre cláusulas abusivas y que, por lo tanto, podrá ser controlado judicialmente, como ya sucedió con las famosas cláusulas suelo. Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, afirma que serán los jueces españoles quienes deberán decidir, caso a caso, cuándo ha podido vulnerarse el deber de transparencia al que se ven obligadas las entidades bancarias a la hora de vender sus productos.

Nuevamente, un tema complejo y de dimensiones considerables para la banca española, se va a dilucidar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al haberse sometido al mismo el asunto. Y aunque el informe del Abogado no resulte vinculante para el Tribunal, abre la esperanza de todos los hipotecados bajo el índice IRPH.