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FamiliaViolencia de género¿Es posible el establecimiento de una guarda y custodia compartida ante la existencia de un procedimiento penal por un presunto delito de violencia de género?

28/11/20230

Es bien sabido que el vigente artículo 92 del Código Civil, en su apartado séptimo, impide el establecimiento de una guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o bien cuando existan indicios fundados de violencia doméstica. Asimismo, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, también se establece tal impedimento cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia de género. Posteriormente, mediante la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, se introdujo esta prohibición para el supuesto de que se aprecie la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a las personas referidas.

Con tal redacción es notorio que ante la existencia de indicios fundados de violencia de género -con lo que bastaría la incoación de un procedimiento penal, sin haberse enjuiciado los hechos-, se impide automáticamente el establecimiento de una custodia compartida, sin permitir al Juez valorar las circunstancias concurrentes, y con ello, el interés superior del menor.

Precisamente por este motivo, el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 11 de enero de 2023, acordó plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto al referido artículo en su apartado séptimo, apreciando que podría colisionar con el artículo 39 de la Constitución Española; con el artículo 10.2º de la Constitución Española, en relación con el interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España; con el interés superior del menor en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público; con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; y con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 10.1º de la Constitución Española. En la actualidad, la referida cuestión de inconstitucionalidad se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional.

Pero, en la práctica judicial, ¿cómo afecta la aplicación de dicho precepto y la existencia de una cuestión de inconstitucionalidad sobre este? Conforme se ha expuesto, dicha cuestión planteada por el Tribunal Supremo aún se encuentra pendiente de resolución, si bien las familias en crisis necesitan una solución lo más inmediata posible, razón por la cual es inviable esperar a la referida resolución para acordar medidas respecto a los hijos menores.

Es diversa la casuística que nos podemos encontrar en los Tribunales, y, en su gran mayoría, aplican automáticamente la prohibición contenida en el artículo 92.7º del Código Civil. Sin embargo, se han dictado algunas resoluciones judiciales favorables a una custodia compartida pese a la existencia de un procedimiento penal por presunta violencia de género, siempre en beneficio del interés superior del menor y valorando con amplia cautela las circunstancias concurrentes, especialmente la gravedad y naturaleza de los hechos denunciados, así como la relación paternofilial previa, todo ello en consonancia con las recomendaciones contenidas en los Informes psicosociales.

Analizadas las resoluciones judiciales que se pronuncian a favor de una guarda y custodia compartida, se observa en su fundamentación jurídica la mención a la cuestión de inconstitucionalidad referida, así como a la planteada respecto al artículo 94 del Código Civil en relación con el régimen de visitas en idénticas circunstancias, cuya resolución fue desestimatoria por el Tribunal Constitucional, teniendo en consideración que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso.

Y son precisamente estos parámetros mencionados por el Tribunal Constitucional los que están utilizando algunos Tribunales para otorgar -o no revocar en segunda instancia- en determinados supuestos y, reiteramos, cuando las circunstancias así lo aconsejan en aras del interés superior de los menores, una guarda y custodia compartida, pese a la pendencia de un procedimiento penal por presunta violencia de género.

En cualquier caso, la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad resultará clave para dar luz a este asunto y, sobre todo, para la seguridad jurídica tan indispensable en nuestro ordenamiento jurídico.

En Carbonell Abogados contamos con equipo especialista en Derecho de familia y violencia de género, que analizará detalladamente su caso para obtener la resolución más favorable a sus intereses, velando en todo caso por el interés superior del menor.

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