Penal económico y ComplianceA vueltas con la «querella catalana»

27/09/2018

A vueltas con la "querella catalana"

Por Antonio Pérez Gelde, abogado colaborador del Departamento de Derecho Penal en Carbonell Abogados.

Es conocida la leyenda que en plena Edad Media en un pleito entre comerciantes catalanes y genoveses, los segundos reclamaron a los primeros el cumplimiento de algún contrato y éstos contestaron interponiendo una querella contra aquellos con la finalidad de zafarse de la acción civil. El relator del incidente no llegó a explicar cómo terminó el ardid. Si bien no hay que ser adivino para imaginar que el riesgo de ser condenado penalmente en aquella época, llevaría a los denunciados a alcanzar algún tipo de acuerdo con los avispados denunciantes.

Desde que se sabe de esta anécdota introducida por no se sabe quién ni cuando, esta abusiva maniobra procesal es mundialmente conocida como «querella catalana».

En la actualidad, la conocida «querella catalana» no se circunscribe únicamente al ardid de intentar zafarse del pago de una deuda por esta vía. Bien al contrario su utilización se lleva al cobro de deudas recurriendo a un montaje jurídico para imputar un delito al deudor, que consistiría en denunciarlo o presentar querella “adornando”su conducta  para su encaje normalmente en el tipo penal de “insolvencia punible”, -consecuencia directa de una supuesta maquinación fraudulenta o plan preconcebido, urdido para desatender sus compromisos-, bien para su encuadre en el de “estafa”, -describiéndola ”artificiosamente”como si con ánimo de lucro hubiera mediado engaño en el incumplimiento. De esta manera, en cualquiera de los casos, presionar o intimidar al deudor, de forma que el fin primordial de la querella o denuncia  no sea ya la persecución del delito y la reparación del daño causado por la conducta denunciada, y se convierta en un “arma arrojadiza”para lograr la recuperación de la deuda reclamada, consiguiéndose una posición dominante del acreedor querellante que consolide su ventaja negociadora, y obligue al querellado a pagar la deuda a cambio de retirar la denuncia.

Hoy día en que alguno de los principios y pilares fundamentales del Derecho Penal están en franca regresión como el de “intervención mínima” e “in dubio pro reo”, la “querella catalana” está viviendo una nueva juventud.

La falta de liquidez y financiación que han padecido y aún padecen, producto de la crisis y la llamada burbuja inmobiliaria, numerosas pequeñas, medianas y algunas no tan pequeñas y medianas constructoras y promotoras de viviendas les han llevado a ir dejando un reguero de deudas e incumplimientos contractuales, que no en pocos casos les están siendo reclamadas por algunos acreedores, sin duda mal asesorados, que con abuso del Derecho Penal sucumben a la tentación de acudir a la “querella catalana”  para el cobro de sus deudas.

Como hemos dicho anteriormente y según sea el tipo de acreedor los delitos más denunciados son los de insolvencia punible (alzamiento de bienes) y el de estafa, no siendo desdeñable la acusación de estafa junto a la de apropiación indebida. Que constituirá a partir de ahora el centro de nuestra atención.

Habitualmente, el promotor que se enfrenta a una acusación por estafa o apropiación indebida, debe acreditar que las cantidades percibidas de los compradores de una promoción no han sido destinadas a otro fin distinto que el de la propia construcción. O lo que es lo mismo, la acusación ha de demostrar que existen desplazamientos patrimoniales de esas sumas entregadas en perjuicio de la promoción o que, simplemente las sumas recibidas han ido directamente a engrosar el patrimonio del promotor. De hecho, existe una obligación legal para el promotor de avalar esas cantidades lo que, llegado el caso del procesamiento, no se ha llevado a cabo. Así, la promoción no resulta finalmente concluida, el promotor no puede devolver las cantidades recibidas y el comprador pierde su dinero.

En el ámbito penal, para que la conducta sea punible en forma de estafa se requiere que se acredite que existía una intención previa inicial por parte del promotor quien, consciente de que la promoción era inviable, recibiendo el dinero de los compradores estaba consumando un engaño sancionable desde el punto de vista penal. Por ello, se producen las condenas por estafa sólo en aquellos supuestos en los que el promotor no puede probar que destinara ingreso alguno a los fines de la futura construcción, o bien que aunque hiciese algún desembolso a aquellos fines, éste fuera meramente simbólico o casual y al servicio de la simulación fraudulenta pretendida.

A sensu contrario, nos hallamos a menudo ante supuestos en los que el promotor sí ha invertido en la promoción, sin embargo, las cantidades recibidas de sus clientes compradores no han sido conducidas al proceso constructivo. Es decir, es preciso en los supuestos de entrega de dinero que tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase promoción o construcción, que ese dinero entregado no sea invertido en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor. En estos casos, se condena por  apropiación indebida.

En el ámbito de los negocios jurídicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del “contrato criminalizado”, puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una emboscada al patrimonio ajeno. TS Sala 2ª, 01-04-1985, 24-03-1992 y 13-05-1994 “En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige en un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla definan la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente o no sobrevenida”. En la STS de la Sala 2ª DE 30-05-1997, se señala que “lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo es su inequívoca voluntad de no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende”. En este sentido también STS Sala 2ª, 17-11-1997.

En los supuestos, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera  “que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero que define la apropiación indebida en el artículo 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29-04-2008, 02-12-2009 y 28-03-2012)” .

El elemento subjetivo no consiste sólo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del comprador en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo (promotor) o de un tercero (SSTS Sala 2ª, 20-11-2008, 27-01-2009 y 09-10-2008, entre otras).

Hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS Sala 2ª 513/2007 de 10-06 y 939/98 de 08-07). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto al obligado, con vocación de permanencia (STS, Sala 2ª 11-07-2005).

Cuando el promotor demuestra que hace frente a una serie de gastos en cadena referentes a la promoción, absolutamente necesarios para llevar a cabo la obra, no puede entenderse que se hayan desviado los fondos. Si además de ello, resulta que el promotor, en la misma promoción cuando devino imposible la construcción por las razones que fueren, llegó a acuerdos resarcitorios con otros compradores, la conducta de apropiación imputada es inexistente e inoperante para fundamentar por tanto una condena en vía penal.

Ocurre sin embargo en la práctica procesal ordinaria que algunos compradores, obvia y legítimamente indignados al verse desprendidos de cantidades de dinero que ven casi imposibles de recuperar, acuden a la vía penal como remedio para alcanzar un acuerdo paralelo que satisfaga sus expectativas de crédito.

Si bien la actividad probatoria de cargo que ha de desplegar la acusación se erige en presupuesto indispensable para la condena como ocurre en cualquier proceso penal, resulta fundamental en estos supuestos a la hora de no ver enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, adoptar una posición muy activa durante la fase de instrucción y en su caso en la vista oral del juicio aportando toda clase de pruebas (licencias municipales, facturas, periciales y testificales) en aras a demostrar la intención de inicio y ejecución del proceso constructivo. Sólo de esta manera se pueden evitar condenas para promotores que en principio veían su defensa avocada al fracaso.

A vueltas con la querella catalana, en otra modalidad de delitos en que tristemente se está cada vez más haciendo visible es en los delitos societarios o en los que intervienen sociedades mercantiles.

Las condiciones de perseguibilidad de estos delitos, de carácter semipúblico,contribuyen sin duda (aunque esta no fuera la intención del legislador) a su uso o utilización.

La mayoría de los delitos societarios tiene ese carácter de semipúblico.  El legislador ha previsto a través del artículo 296 CP (con una redacción semejante a la del artículo 287, respecto de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, y al artículo 191.1, respecto de los delitos de agresiones, acoso y abuso sexuales) unas condiciones especiales para la procedibilidad o perseguibilidad de los delitos societarios, condiciones que se resumen en que sólo serán perseguibles mediante la presentación de denuncia previapor parte “la persona agraviada o su representante legal”,  con las excepciones de aquellos casos en los que el agraviado sea “menor de edad, incapaz, o una persona desvalida”, o el delito “afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”, supuestos en los cuales está habilitado para actuar directamente el Ministerio Fiscal. En este último caso, los tipos delictivos pasan a convertirse, sin más, en delitos“públicos”,  con las facultades de actuación que dicho carácter atribuye al Ministerio Fiscal, paralelas a la irrelevancia de la voluntad de la víctima a efectos de perseguibilidad. La oportuna previsión del número 2 del artículo supone la práctica eliminación de la condición de perseguibilidad en los casos en que el comportamiento afecte a “los intereses generales o una pluralidad de personas”.

Para la jurisprudencia mayoritaria, debe interpretarse el concepto “interés general” como una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la población o de sectores especialmente relevantes o transcendentes para el correcto funcionamiento de la economía general; y el concepto “pluralidad de personas” ha de interpretarse en el sentido de “multiplicidad”, referido a muchas personas o a un número considerable de ellas (SAP de Almería Sección 3ª, de 05-05-2003, Auto del TSJ de Castilla la Mancha de 15-05-2002 y STS 620/2004, de 04-06-2004.

Pero no será esta previsión nuestro objeto de atención, sino que la constituirá aquella en que la doctrina penal ha llamado la atención sobre el peligro de la utilización de la denuncia, o de la querella en su caso, como instrumento del “profesional del chantaje”, vendiendo la retirada del ejercicio de la acción penal por un precio, utilizando la denuncia como instrumento de obtención de lucro. Por ello, se señala, que la amplitud e indefinición con que están configurados los delitos societarios van a permitir que se utilicen por parte de socios minoritarios discrepantes como arma de presión, sometiendo a los posibles autores de las conductas delictivas a las peticiones de los presuntamente agraviados, dando lugar de esta forma a una “querella catalana”. Llegándose a decir, exagerádamente no obstante, que los administradores de las sociedades mercantiles se han convertido en “profesionales de alto riesgo”.

Pensemos en una práctica que aunque no correcta si es muy habitual en el devenir diario de multitud de sociedades mercantiles en nuestro país.

Una sociedad, normalmente de régimen limitado, constituida por cuatro o cinco socios, aunque con dos bastaría a los efectos, en que uno de los socios tiene la mayoría de las participaciones sociales de la entidad y otro u otros de los socios cuentan con menos de un cinco por ciento de las participaciones.

El socio mayoritario además obstenta el cargo de Administrador Único de la sociedad. El resto de los socios delegan en este socio mayoritario y Administrador todas las responsabilidades del día a día de la sociedad. Esto no se recoge documentalmente pero está implícito en la vida de la sociedad. Hay que aprobar cuentas anuales y convocar asamblea general para ello. En no cuantas sociedades el Administrador se ocupa completamente de esto hasta el punto de convocar la asamblea general manifestando que se han cumplido todas las previsiones legales sin que esto sea cierto. Que el Administrador por comodidad de todos y admitido por todos garabatee las firmas del resto de los socios en las notificaciones de convocatoria e incluso en el acta de la asamblea general.

Esta es una práctica comúnmente admitida. Y no pasa nada mientras las relaciones entre los socios sean cordiales o al menos correctas. ¿Pero y si un día surgen disensiones y el socio mayoritario quiere comprar a todos o a alguno de los minoritarios sus participaciones sociales? El precio de compra el real de las participaciones o incluso algo más para evitar el rechazo de los minoritarios.  Podríamos pensar que una oferta así  satisfaría los intereses de los minoritarios y no pondrían pegas a la venta. ¿Pero y si el rencor o la codicia o ambas juntas del minoritario entrasen en juego? Éste podría argüir que el Administrador ha cometido un delito o delitos de falsedad al falsificar su firma. Presentar una querella contra el mismo y forzar de esta manera  a que se le pague por sus participaciones un precio muy superior al de su valor real o incluso a que el Administrador le venda a él sus participaciones en este caso por un precio muy inferior a su valor. Es decir el Administrador estaría en estos casos, insistimos nada extraordinarios, en manos de los minoritarios. Cediendo al chantaje pues la atribución al mismo de un delito de falsedad parece como normalmente se dice de los de libro.

Según señala el TS (S. 12 de abril de 2012. Sec. 2ª), “el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese unrelato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados”.

Con estos argumentos parece que nuestro Administrador es casi sin lugar a dudas reo de un delito de falsedad documental. Y a ellos se aferrará el minoritario para sustentar su querella.

No obstante, el mismo TS, S. 626/2007, de 05-07-2007, recuerda  que “no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de las relaciones jurídicas”.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, la Jurisprudencia del TS tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-03-2010; 888/2010, de 27-10-2019 y 312/2011, de 29-04-2011, entre otras los siguientes):

  1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal.
  2. Que dicha “mutatio veritatis”o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí y muy importante para la Defensa de nuestro Administrador, que para parte de la Doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.
  3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en la referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la “mutatio veritatis”, en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto en la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial alguno.

En el caso de nuestro Socio mayoritario y Administrador tendremos que demostrar, en aras a su Defensa, que el documento o documentos (fundamentalmente actas de la sociedad) no habrían variado un ápice de haberse insertado en los mismos todas las firmas auténticas. Es decir, el acta de la Junta General de la sociedad que apruebe las cuentas anuales de la misma sería exactamente la misma con firmas auténticas que sin ellas y que las cuentas y todo lo decidido en la Junta General se habrían aprobado igualmente, entre otros motivos porque al ser socio mayoritario habría obtenido el mismo resultado en la votación. Por lo que pocos o ningún motivo inicuo se daría para la aprobación.

De esta manera podríamos desactivar en este caso la “querella catalana” y así impedir sus espurias intenciones.